Ook in 2017 deed het Hof van Justitie weer een aantal baanbrekende – en soms onvoorspelbare – uitspraken op het gebied van auteursrecht. Hieronder vindt u als opfrisser (in chronologische volgorde) de belangrijkste uitspraken van het Hof, om helemaal up-to-date aan 2018 te beginnen.

AKM/Zürs.net

AKM is één van de meest onbegrijpelijke uitspraken van het Hof van Justitie tot nu toe. Het Hof stelt vast dat er sprake is van doorgifte via een “ander technisch middel dan het bij de oorspronkelijke uitgezonden doorgifte gebruikte middel” en acht het dan – in strijd met zijn eigen jurisprudentie – relevant of er sprake is van een nieuw publiek. Vervolgens concludeert het Hof dat er géén sprake is van een nieuw publiek omdat de rechthebbenden bij het verlenen van toestemming aan de omroep ervan op de hoogte zijn dat de uitzendingen kunnen worden ontvangen door eenieder die zich op het nationale grondgebied bevindt. De toestemmingsvraag wordt hiermee naar voren getrokken, wat leidt tot een cirkelredenering. Voor de IER schreef ik een kritische noot bij het arrest.

Gelukkig lijkt het Hof zijn fout inmiddels alweer te hebben hersteld in het arrest VCAST/R.T.I. (zie onder).

Brein/Filmspeler

Deze zaak, waarin het Hof van Justitie vragen van de rechtbank Midden-Nederland beantwoordde, ging over de verkoop van filmspelers met voorgeïnstalleerde add-ons. Deze add-ons bevatten links naar streamingwebsites waarop illegale content wordt aangeboden. Hierdoor kon de consument met één druk op de knop van de afstandsbediening films en series bekijken.

De vragen die voorlagen waren – kort gezegd – 1) of het verkopen van deze filmspelers een mededeling aan het publiek is en 2) of het maken van een reproductie op een filmspeler gezien kan worden gezien als een tijdelijke reproductie van voorbijgaande aard die een integraal en essentieel onderdeel vormt van een technisch procedé en wordt toegepast met als enige doel een rechtmatig gebruik (in de zin van artikel 5 lid 1 sub b van de Auteursrechtrichtlijn).

Het hof concludeert eerst dat er sprake is van een mededeling aan het publiek. Na het Sanoma/GS Media arrest was dit niet geheel onverwacht. In dat arrest was namelijk bepaald dat een hyperlink naar onrechtmatige content een mededeling aan het publiek is, indien de plaatser van de hyperlink wist of moest weten dat de hyperlink toegang biedt tot werken die illegaal op internet zijn geplaatst. In dit geval wist de verkoper van de Filmspeler dat, en deze had zelfs geadverteerd met de mogelijkheid tot het bekijken van illegale content. Het verkopen van een product waarmee gelinkt wordt naar onrechtmatig materiaal is dus ook een mededeling aan het publiek.

Ook niet geheel verrassend is de conclusie dat er geen sprake is van rechtmatig gebruik, waardoor niet is voldaan aan de uitzondering van artikel 5 lid 1 sub b van de Auteursrechtrichtlijn.

The Pirate Bay

Het meest besproken arrest van 2017 was zonder twijfel het arrest in de zaak tussen Brein en Ziggo en XS4all over the Pirate Bay. De zaak, ook van Nederlandse bodem, ging over de vraag of aan Ziggo en XS4all een bevel kan worden opgelegd om de website van the Pirate Bay te blokkeren. Één van de discussiepunten was of een dergelijk bevel kan worden opgelegd als de website waarop het bevel ziet, geen mededeling aan het publiek verricht. Het was daarom relevant of the Pirate Bay zelf een mededeling aan het publiek verricht.

Het Hof onderzoekt dit en concludeert eerst dat er sprake is van een mededeling: het is voor internetgebruikers zonder de dienst die the Pirate Bay aanbiedt niet of moeilijker mogelijk om toegang te krijgen tot auteursrechtelijk beschermde werken. Er is ook geen sprake van het louter beschikbaar stellen van fysieke faciliteiten, omdat the Pirate Bay torrent-bestanden indexeert, zodat werken eenvoudig kunnen worden gevonden en gedownload. Ook biedt the Pirate Bay een zoekmotor en index met categorieën aan en wordt bepaalde content (zoals spam en virussen) uitgefilterd. Het Hof concludeert vervolgens dat er ook sprake is van een publiek omdat the Pirate Bay aan groot aantal gebruikers heeft.

Tenslotte gaat het Hof onderzoeken of er ook sprake van een nieuw publiek. Dat is volgens het Hof inderdaad het geval, omdat the Pirate Bay naar buiten treedt met de doelstelling zoveel mogelijk inbreukmakend materiaal te verspreiden, en dus wetenschap had van de illegale content. Interessant is dat het Hof vervolgens overweegt dat the Pirate Bay ook wel moest weten dat er via de dienst inbreukmakend materiaal wordt uitgewisseld omdat een zeer groot deel van de uitgewisselde bestanden illegaal materiaal bevat (overweging 45, tweede zin).

Het wetenschapscriterium uit Sanoma/GS Media kan dus volgens het Hof ook zien op algemene kennis van het feit dat de dienst voor inbreuken wordt gebruikt, die al blijkt uit het feit dat er veel inbreukmakend materiaal wordt aangeboden. Daadwerkelijke kennis van een inbreuk is dus – anders dan A-G Szpunar in deze zaak had geconcludeerd – niet nodig om een mededeling aan het publiek aan te nemen. Deze overweging zou interessante consequenties kunnen hebben voor tussenpersonen die minder expliciet adverteren met inbreukmakend materiaal.

Ook de daaropvolgende overweging (46) is interessant: het Hof stelt vast dat the Pirate Bay aanzienlijke reclameopbrengsten genereert, en lijkt daarmee het feit dat the Pirate Bay een winstoogmerk heeft relevant te vinden. Verwijst het Hof daarmee naar het criterium uit GS Media, waarin is bepaald dat bij een winstoogmerk kennis van het feit dat er sprake is van inbreukmakend materiaal wordt vermoed? Als dat zo is, zou het arrest nog verdergaande consequenties kunnen hebben voor vrijwel alle tussenpersonen.

Wat de precieze gevolgen van het arrest zijn zal nog duidelijk moeten worden. In Nederland lijkt het doek in ieder geval te zijn gevallen voor de Pirate Bay (althans, via de .org domeinnaam): de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag beval Ziggo en XS4all in september om de Pirate Bay te blokkeren.

OTK/SFP

Minder baanbrekend, maar toch het vermelden waard, is het arrest OTK/SFP. Deze zaak ging over de uitleg van artikel 13 Handhavingsrichtlijn, dat ziet op de hoogte van schadevergoeding bij inbreuk op intellectuele eigendomsrechten. In sub b van dit artikel is de mogelijkheid opgenomen om de schadevergoeding vast te stellen als een forfaitair bedrag, “op basis van elementen zoals ten minste het bedrag aan royalty’s of vergoedingen dat verschuldigd was geweest indien de inbreukmaker toestemming had gevraagd”.

In Polen bestaat een wettelijke regeling op grond waarvan de rechthebbende schade kan vorderen ten hoogte van tweemaal de passende vergoeding, zonder dat hij causaal verband tussen de inbreuk en de geleden schade hoeft vast te stellen. De vraag die bij het Hof voorlag was of deze regeling in strijd is met het Unierecht.

Het Hof stelt vast dat de Handhavingsrichtlijn minimumharmonisatie inhoudt, en de lidstaten niet belet maatregelen met een ruimere bescherming te treffen. De Poolse regeling is dus toegestaan, ook als de schadevergoeding daarmee niet strikt evenredig is aan de daadwerkelijk geleden schade omdat dit kenmerk inherent is aan een forfaitaire schadevergoeding.

VCAST/R.T.I.

Hekkensluiter in dit rijtje is het arrest VCAST/R.T.I., dat eind november is gewezen. Deze zaak ging over het maken van een “thuiskopie in de cloud”. VCAST stelde een systeem ter beschikking  waarmee gebruikers opnames van televisieprogramma’s in de cloud konden opslaan om later terug te kijken. VCAST had daarvoor geen toestemming van de rechthebbenden op de televisieprogramma’s. De vraag was of deze dienst is toegestaan, met het oog op de thuiskopie-exceptie.

Het Hof onderzoekt voor de beantwoording van deze vraag of de terbeschikkingstelling door VCAST van het televisieprogramma waarvan een thuiskopie wordt gemaakt, een mededeling aan het publiek is. Als dit het geval is, heeft de rechthebbende nog steeds het recht om de mededeling zelf te verbieden (en kunnen er dus ook geen thuiskopieën van het medegedeelde werk worden gemaakt). Het Hof oordeelt dat er sprake is van een mededeling aan het publiek, omdat de doorgiften onder andere specifieke technische omstandigheden plaatsvinden. Er hoeft dan niet meer onderzocht te worden of er sprake is van een nieuw publiek. Het Hof grijpt daarmee terug op zijn eerdere jurisprudentie in de zaak ITV/Catchup, en zegt niets over het oordeel in AKM/Zürs.net. Daarmee kan uit VCAST/R.T.I. (hopelijk) worden afgeleid dat het vreemde oordeel AKM/Zürs.net op zichzelf staat.

Interessant is verder dat het Hof impliciet lijkt te erkennen dat een kopie in de cloud onder de thuiskopie exceptie van artikel 5 lid 2 onder b van de Auteursrechtrichtlijn kan vallen, ondanks dat er geen sprake is van een fysieke drager. Als dat niet mogelijk zou zijn, had het Hof de zaak daarop af kunnen doen en zou het niet nodig zijn geweest te onderzoeken of de reproductie gepaard gaat met een mededeling aan het publiek. Dit zou betekenen dat een reproductie van een werk dat met toestemming aan het publiek ter beschikking is gesteld wél onder de thuiskopie exceptie zou vallen. Dit blijkt echter niet expliciet uit het arrest.

Wat brengt 2018?

Het Hof van Justitie heeft zijn bouwwerk rondom – vooral – het begrip “mededeling aan het publiek” in 2017 deels verduidelijkt, maar ook weer veel nieuwe vragen opgeroepen. Het is te hopen dat 2018 meer opheldering zal brengen. In ieder geval zal het Hof zich dan onder meer uitspreken over de vraag of het op een website plaatsen van een afbeelding die door de rechthebbende elders op het internet geplaatst is een mededeling aan het publiek is (Renckhoff), of inherente beperkingen op het auteursrecht naar nationaal recht van een lidstaat zijn toegestaan en of sampling van muzieknummers onder het citaatrecht kan vallen als het werk niet herkenbaar is (Metall auf Metall III), of persvrijheid rechtvaardiging kan bieden voor niet onder artikel 5 vallende beperkingen op het auteursrecht en of een link naar een pdf met een manuscript onder het citaatrecht kan vallen (Spiegel Online). Ook zullen we in 2018 eindelijk antwoord krijgen op de prangende vraag of de smaak van Heksenkaas auteursrechtelijk beschermd is.

Het wordt dus weer een spannend jaar