Conclusie AG Hof van Justitie: hergebruik van online content (door consumenten) zonder toestemming auteur voortaan toegestaan?

Advocaat-Generaal Campos Sanchez-Bordono heeft op 25 april 2018 een opmerkelijke conclusie uitgebracht in de ‘Cordoba’ zaak (Dirk Renckhoff/Land Nordreihn-Westfalen). Als deze conclusie door het Hof van Justitie zou worden gevolgd heeft dat mogelijk verstrekkende gevolgen voor de mogelijkheden van auteurs om hun rechten online te handhaven.

Feiten
De feitelijke aanleiding voor deze zaak was het volgende. Een leerlinge van een Duitse school had in een werkstuk een foto gebruikt van de Spaanse stad Cordoba die was gemaakt door de professionele fotograaf Dirk Renckhoff. Die foto was oorspronkelijk gepubliceerd op website van een reismagazine. Nadat het werkstuk was voltooid, werd het (inclusief foto) geüpload op de website van de school. Dat heeft de aandacht getrokken van Renckhoff die meende dat sprake was van een mededeling aan het publiek van zijn werk waarvoor zijn toestemming vereist was. Hij eiste een vergoeding. Of inderdaad sprake was van een mededeling aan het publiek was volgens de verwijzende rechter niet uit de arresten van het Hof af te leiden. Eerder had het Hof weliswaar geoordeeld over het linken naar beschermde werken maar niet andere vormen van online hergebruik zoals waar het in deze zaak om ging. Hij stelde daarom de volgende prejudiciële vraag:

„Moet het plaatsen van een op een website van een derde met toestemming van de houder van het auteursrecht voor alle internetgebruikers vrij toegankelijk werk op een eigen openbaar toegankelijke website worden beschouwd als beschikbaarstelling voor het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn [2001/29], wanneer het werk in eerste instantie op een server wordt gekopieerd en van daaruit op de eigen website wordt geüpload?”

Het is opmerkelijk dat de Duitse rechter zijn vraag hiertoe heeft beperkt. Gezien de feiten lag het voor de hand dat hij tevens de vraag had gesteld of de betreffende handelingen (ervan uitgaande dat die auteursrechtelijke relevant zijn) eventueel onder een exceptie zouden kunnen vallen. Het Hof besteedt daar nog wel enige aandacht aan, maar doordat de prejudiciële vraag zich specifiek richt op de mededeling aan het publiek, ligt de nadruk in deze zaak dan ook op de beantwoording van die vraag.

Enkele opmerkelijke overwegingen

Reproductie niet relevant?

De AG merkt op dat de vraag geen betrekking heeft op kopieën die van het werk worden gemaakt op de server of computer van de school en of die handeling door het exclusieve reproductierecht van artikel 2 van de richtlijn wordt bestreken (punt 51). In het verlengde daarvan merkt hij op:

“Ik meen dat de verwijzende rechter, door zijn vraag aldus te beperken, het betrokken gedrag correct als één handeling beschouwt, en het niet opsplitst in twee naast elkaar bestaande begrippen (reproductie en mededeling aan het publiek).”

Bedoelt de AG hiermee te zeggen dat reproducties die worden gemaakt in het kader van terbeschikkingstelling van bestanden niet relevant zijn omdat die onderdeel uitmaken van de beschikbaarstellingshandeling en daarom geen afzonderlijke toestemming behoeven? Dit zou in strijd zijn met de heersende opvattingen daaromtrent die erop wijzen dat ook bij online mededelingen de in dat kader gemaakte reproducties wel degelijk als afzonderlijke auteursrechtelijk relevante handelingen moeten worden beschouwd. Het Hof bepaalde ook in het Infopaq-arrest al dat het reproduceren van een werk op een computergeheugen kan worden aangemerkt als een reproductiehandeling die valt onder artikel 2 van de richtlijn.

Er is geen sprake van een handeling bestaande in een mededeling

Volgens de AG is er in dit geval geen sprake van een handeling bestaande in een mededeling. Hij komt tot dat oordeel op basis van een aantal factoren die we kennen uit eerdere jurisprudentie met betrekking tot linken, maar hij voegt daar ook nog een aantal opmerkelijke overwegingen aan toe.
Zo wijst de AG in dit verband op het naar zijn mening “bijkomstige karakter” van het fotografische werk ten opzichte van het werkstuk van de leerlinge (punt 67 e.v.):

Bijkomstig karakter van het fotografisch werk ten opzichte van het werkstuk van de leerling

67. Hoewel het vanzelfsprekend kan lijken, hadden de leerlinge en haar leerkracht bij het plaatsen van een werkstuk voor het vak Spaans op de website van de Duitse school, niet direct de bedoeling de foto op zich te publiceren, maar wel het werkstuk in zijn geheel, waarvan de litigieuze afbeelding van Cordoba deel uitmaakt.

Dit lijkt een factor die relevant zou kunnen zijn bij de beoordeling of bepaald gebruik onder een exceptie (zoals het citaatrecht) valt, maar niet bij de beoordeling of een mededeling wordt verricht. De AG expliciteert hierbij ook niet of dit criterium enkel relevant is in dit soort niet-commerciële situaties. Zou bijvoorbeeld een uitgever van een (online) dag- of weekblad (met een bescheiden aantal lezers) op grond van deze redenering ook niet langer toestemming hoeven te vragen voor gebruik van een foto indien het een “bijkomstig karakter” heeft? Dat lijkt mij toch niet de bedoeling.

De AG past vervolgens ook de overwegingen uit het GS Media-arrest met betrekking tot de “subjectieve factor van het gedrag van personen” toe (punt 73 e.v.). Dat leidt hem tot de conclusie dat wanneer zonder winstoogmerk een werk toegankelijk wordt gemaakt dat eerder op een site is geplaatst waar het zonder enige toegangsbeperking toegankelijk was, er geen sprake is van een mededelingshandeling. Dat zal anders kunnen zijn als de niet-commerciële hergebruiker zich bewust was (of had moeten zijn) van het feit dat het werk eerder zonder toestemming van de rechthebbenden op de betreffende website is geplaatst of wanneer beperkingsmaatregelen worden omzeild. Bij toepassing van die criteria op dit geval wijst merkt de AG op dat de naam van de fotograaf niet bij de foto werd vermeld waardoor er volgens hem terecht vanuit zou kunnen worden gegaan “dat het een eenvoudige, als toeristische reclame gebruikte afbeelding betrof, waarvoor de aan beschermde werken verleende bescherming niet gold.” De foto was daarnaast gemakkelijk toegankelijk waardoor de leerlinge en haar leerkracht er terecht vanuit mochten gaan dat de foto “vrij beschikbaar was voor het publiek”. In die omstandigheden mag men “vermoeden dat de auteur geen bezwaar heeft tegen het beperkte gebruik van die afbeeldingen voor onderwijsdoeleinden.”

Kortom, het is volgens de AG aan de rechthebbende om de normale niet-professionele internetgebruiker erop te wijzen dat hij zijn werk niet mag (her)gebruiken en hij moet daartoe passende maatregelen nemen, “ook van technische aard”. Doet hij dat niet dan wordt in beginsel vermoed dat de niet-commerciële hergebruiker zich niet ‘bewust’ was van zijn handelingen. Welke maatregelen dat dan precies zouden moeten zijn, wordt niet duidelijk. Moet bij iedere foto een melding komen te staan, bijvoorbeeld in de vorm van een digitaal watermerk? Dit staat op gespannen voet met de regel dat aan de verkrijging van auteursrechtelijke bescherming geen formaliteitseisen mogen worden verbonden.

Geen nieuw publiek

Voor zover er toch wel sprake zou zijn van een handeling bestaande in een mededeling, gaat de AG ook nog in op de vraag of dan sprake zou zijn van een mededeling aan een nieuw publiek. De AG past hierbij de overwegingen toe die het Hof eerder naar voren bracht in zijn arresten met betrekking tot hyperlinken, meer in het bijzonder Svensson. Hij ziet aanleiding om de ‘normale’ plaatsing van een foto op een site op soortgelijke wijze te behandelen als het plaatsen van een hyperlink naar een foto. Met andere woorden wanneer een afbeelding op een vrij toegankelijke website wordt geplaatst, levert het hergebruik daarvan op een andere website geen afzonderlijke mededeling aan het publiek op waarvoor toestemming vereist is. Het publiek dat met die andere website wordt bereikt, is hetzelfde als dat van de oorspronkelijke website (namelijk: iedereen met een internetverbinding) en zou dus al in aanmerking zijn genomen door de rechthebbenden bij het verlenen van toestemming aan de oorspronkelijke website.

De eigenaardige redenering van het hof in Svensson wordt daarmee verruimd. Niet alleen houdt een fotograaf er kennelijk rekening mee dat door anderen dan de licentienemer toegang wordt verschaft tot zijn werk via links, maar ook dat die foto wordt gekopieerd en gebruikt op andere websites. Dat hergebruik en het publiek dat daarmee wordt bereikt zou hij allemaal in acht hebben genomen bij de toestemming voor de eerste publicatie (en de vergoeding die hij daarvoor kreeg?). De AG lijkt hierbij het onderscheid commercieel/niet-commercieel niet relevant te achten.

De AG biedt de rechthebbenden mogelijk nog wel een houvast waarbij lijkt te worden afgeweken van de eerdere linkjurisprudentie. In die eerdere jurisprudentie verduidelijkte het Hof onder meer dat het plaatsen van een link wel een nieuw publiek bereikt als een beperkingsmaatregel (die de toegang beperkt tot abonnees) wordt omzeild. Nu zegt de AG:

101. De internetlogica bestaat erin dat, wanneer de toegang tot de afbeeldingen die met toestemming van de auteur ervan op internet zijn geplaatst, vrij en kosteloos is, zonder andersluidende vermeldingen of voorzorgsmaatregelen, het onmogelijk is om het aantal of de categorieën van mogelijke bezoekers op te splitsen of te bepalen dat slechts sommigen zullen genieten van de aanblik ervan.

Hiermee lijkt de AG te suggereren dat het publiek van een site door middel van het gebruik van bijvoorbeeld enkel een waarschuwing zou kunnen worden ingeperkt waardoor dan het hergebruik van de content van die site weer wel een publiek zou bereiken dat ‘nieuw’ is.
Dit lijkt steun te vinden in daaropvolgende overwegingen waarin de AG ingaat op het argument dat dit mogelijk leidt tot een uitputting van het mededelingsrecht die in strijd is met artikel 3 lid 3.

105. Derhalve acht ik het niet overdreven om van een beroepsbeoefenaar te eisen dat wanneer hij zelf of via derden een werk op internet publiceert, passende maatregelen neemt, ook van technische aard, om minstens te wijzen op zijn auteursrecht en op de wil om de verspreiding van zijn werk te controleren, en aldus de schijn van het tegendeel te vermijden.

106. Ik ben bovendien van mening dat het eisen van een dergelijke zorgvuldigheid niet afdoet aan het hoge beschermingsniveau dat dient te worden verleend aan de houders van de rechten op de afbeeldingen (die onaangetast blijven als de nodige waarschuwingen worden vermeld) en bijdraagt tot het behoud van het evenwicht tussen die rechten en de rechtmatige belangen van de internetgebruikers, zonder afbreuk te doen aan de specifieke internetlogica.

De AG lijkt hiermee in wezen te zeggen dat de “subjectieve factoren” die het relevant acht bij de beoordeling of sprake is van een handeling bestaande in een mededeling ook zijn bij de vraag of sprake is van een nieuw publiek. Met andere woorden, als de rechthebbende wel voldoende onder de aandacht brengt dat hij niet wil dat zijn content wordt hergebruikt, dan levert hergebruik wel een mededeling aan een nieuw publiek op.

Tot slot merkt de AG gek genoeg het volgende op:

107. Ten slotte verliest de houder van het recht niet de zeggenschap over de kopie van de foto die op de schoolwebsite is gebruikt. Hij kan immers verzoeken deze te verwijderen indien hij meent dat hij daardoor schade lijdt.

Het is hierbij echter onduidelijk wat de grondslag van een dergelijke vordering zou zijn als er, zoals de AG suggereert, geen sprake is van een reproductie en ook niet van een mededeling aan het publiek.

Conclusie

De conclusie bevat een aantal eigenaardige redeneringen die verstrekkende gevolgen kunnen hebben voor de rechthebbenden. Rechthebbenden dienen volgens de AG zelf actief maatregelen te nemen om te verduidelijken dat zij niet willen dat hun content hergebruikt wordt, anders is de content niet beschermd. Het auteursrecht op zijn kop. Laten we hopen dat het Hof van Justitie de redeneringen van de AG niet overneemt.