De toon is gezet, stevigste looneis aller tijden

Daags voor Prinsjesdag heeft de FNV misschien wel de stevigste looneis aller tijden bekend gemaakt. Het loon in de cao’s zou gekoppeld moeten worden aan de inflatie en die bedroeg in augustus 12%. Dat kan volgens de FNV omdat het geld bij de bedrijven tegen de plinten klotst. Dat er veel bedrijven zijn voor wie door hogere inkoopprijzen, hogere energieprijzen, hoger loon en terugbetalingsverplichtingen NOW, het water aan de lippen staat wordt niet benoemd. Dit brengt ons op een zeer belangrijke vraag voor 2023: is een werkgever eigenlijk verplicht de inflatie te compenseren?

Sinds jaar en dag schommelt de inflatie zo tussen de 1 en 2,5% per jaar. Dat lijkt niet veel maar bij een gemiddelde inflatie van 1,66% per jaar neemt de koopkracht van je vermogen met ongeveer 50% af binnen een periode van 40 jaar. Omdat veel werkgevers salarissen jaarlijks indexeren loopt dit niet zo’n vaart. Maar wat te doen in 2023? De inflatie over 2022 bedraagt op dit moment zo’n 12%.

Een recht op indexatie?
Er bestaat niet zoiets als ‘recht op indexatie’. In Nederland zijn de onderhandelingen over de hoogte van het salaris in belangrijke mate vrij. Dat betekent dat een werkgever niet verplicht is om het salaris te indexeren. Maar als daar afspraken over zijn gemaakt in een cao, de arbeidsovereenkomst of door bestendig gebruik waardoor een verworven recht is ontstaan, dan kan dat anders liggen.

Afspraken liggen vast
Als in een cao of arbeidsovereenkomst afspraken over indexatie zijn vastgelegd, gelden deze in beginsel tussen partijen. Die vastlegging kan: 1) geen ruimte laten; het salaris wordt jaarlijks verhoogd met de prijsindexatie conform de CPI (consumentenprijsindex); 2) beperkt ruimte laten; het salaris wordt jaarlijks geïndexeerd; of 3) veel ruimte laten; het salaris kan jaarlijks worden aangepast. Het komt er dus allereerst op aan om goed te kijken hoe de afspraken zijn opgeschreven.

Afspraken liggen niet (duidelijk) vast
Partijen zijn niet alleen gebonden aan afspraken die duidelijk schriftelijk vastliggen. Een werkgever die sinds jaar en dag op een bepaalde wijze invulling geeft aan een afspraak, ongeacht of die afspraak schriftelijk is vastgelegd, kan gehouden zijn dat te blijven doen. We noemen dat een verworven recht.

Maar wanneer is er nu sprake van een verworven recht? Als je als werkgever al vijf jaar volgens de CPI indexeert? Of tien jaar? En wat als je dit het ene jaar wel maar het andere jaar niet hebt gedaan? Of niet altijd met een percentage gelijk aan de CPI?

In 2018 heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan waarin verschillende ‘gezichtspunten’ zijn geformuleerd om te bepalen of iets door verloop van tijd een verworven recht, en dus een arbeidsvoorwaarde, is geworden of niet. Het gaat dan om zaken als de inhoud van de gedragslijn, hoe lang een bepaald voordeel is verschaft, wat partijen daarover over en weer hebben verklaard, de kring van werknemers die het voordeel heeft ontvangen etc. Het komt daarbij altijd aan op een combinatie van verschillende gezichtspunten.

Heeft een werkgever bijvoorbeeld sinds meer dan 10 jaar jaarlijks geïndexeerd overeenkomstig de CPI zonder enig voorbehoud of afwijking dan zal er sprake zijn van een verworven recht. Maar heeft de werkgever niet jaarlijks de CPI gevolgd of ook wel eens een jaar helemaal niet of duidelijk een voorbehoud gemaakt dat de indexering gelijke tred moet houden met wat de werkgever aan haar klanten kan doorberekenen, dan kan niet gezegd worden dat indexering overeenkomstig de CPI een verworven recht geworden is. Waar de werknemer dan wel recht op heeft zal moeten worden afgeleid uit wat partijen gelet op alle omstandigheden redelijkerwijs wel of niet van elkaar mochten verwachten.

Afspraak is afspraak?
Als eenmaal duidelijk is wat de afspraak is, is de vraag of die afspraak onverkort geldt daar waar de inflatie altijd tussen 1 en de 2,5% was en nu opeens zo’n 12% verschuldigd zou zijn als dat uit de afspraak zou volgen. Is dat wel redelijk terwijl de inflatie zeker niet voor iedereen zo hoog zal zijn? Of omdat de inflatie voor een belangrijk deel energiekosten betreft en daarmee lagere inkomens harder geraakt worden dan hogere inkomens? Of omdat de inflatie misschien maar tijdelijk is omdat de energieprijzen ook weer hard kunnen dalen?

Het uitgangspunt is ‘afspraak is afspraak’ en dat geldt zeker voor primaire arbeidsvoorwaarden als loon. Zo lukte het bijvoorbeeld V&D destijds niet het loon collectief te verlagen ondanks dat het aantoonbaar slecht ging met de onderneming. Ook eenzijdig opgelegde loonkortingen vanwege de ‘coronacrisis’ haalden de eindstreep niet bij de rechters. Het niet of beperkt indexeren ligt in die zin iets genuanceerder dat de werknemer niet iets ‘wordt afgenomen’ maar dat hij er ‘iets minder bij krijgt’. Wanneer een werkgever kan aantonen dat het onverkort doorvoeren van de volledige prijsindexatie tot ernstige bedrijfseconomische problemen zal leiden én aan de werknemers een passend voorstel wordt gedaan, dan is eenzijdige wijziging van de afspraken niet op voorhand uitgesloten.

Overleg
Wellicht beter is het om hierover vooraf in overleg te gaan met de werknemers, en indien aanwezig de ondernemingsraad, om te onderzoeken of maatwerk mogelijk is. Daarbij zijn tal van oplossingen denkbaar zoals het aan bepaalde groepen met een lager inkomen een iets hogere en aan andere groepen een iets lagere indexering toekennen, afspraken maken over een lagere indexering nu maar een garantie dat ook de komende jaren met een bepaald percentage wordt geïndexeerd, het toekennen van een eenmalige vergoeding ter compensatie van hogere energiekosten (bijvoorbeeld vanuit de werkkostenregeling), of het toekennen van een tijdelijke toeslag in afwachting van de ontwikkelingen in 2023 waarbij als de inflatie negatief mocht worden als gevolg van snel dalende energieprijzen die toeslag weer kan worden afgebouwd.

En, mocht onverhoopt geen overeenstemming worden bereikt, dan geldt kort gezegd hoe redelijker het voorstel van de werkgever is geweest, des te eerder van de werknemer verwacht had mogen worden daar toch mee in te stemmen. Alle reden dus om de arbeidsovereenkomsten er eens op na te slaan, en indien nodig, met een passend voorstel te komen!