Alvorens de werkgever over kan gaan tot een disfunctioneringsontslag, dient aan een aantal vereisten te zijn voldaan, waaronder het tijdig in kennis stellen van de werknemer van zijn disfunctioneren. De werkgever mag de werknemer niet overvallen door het op disfunctioneren gestoelde ontslag. Het Hof Arnhem-Leeuwarden sluit aan bij dit uitgangspunt met zijn overweging dat:

“met de eis van tijdige kennisgeving [is] bedoeld dat een werkgever in redelijkheid geen beroep op ongeschiktheid kan doen, indien de werknemer van de ene dag op de andere te horen krijgt dat hij wegens onvoldoende functioneren zal worden ontslagen, zonder dat hij daarop eerder is aangesproken en zonder dat hij voldoende hulp en gelegenheid heeft gekregen om hierin verbetering te brengen”

In deze zaak had de werkgever echter ruimschoots voldaan aan deze verplichting door in de periode 2009-2015 meerdere coachings- en verbetertrajecten te doorlopen met de werknemer alvorens te concluderen dat de werknemer ongeschikt is voor de bedongen arbeid.

In tegenstelling tot het Hof Arnhem-Leeuwarden, wees de Kantonrechter Roermond het ontbindingsverzoek van de werkgever wegens disfunctioneren af. Het betrof in deze zaak een werknemer waarvan de werkgever meende dat hij door een achttal incidenten niet meer geschikt was voor zijn functie als Hoofd Technische Dienst. De kantonrechter is van oordeel dat de werkgever niet heeft voldaan aan het vereiste om de werknemer tijdig van het gestelde disfunctioneren in kennis te stellen. Weliswaar bleek uit overgelegde stukken dat er ontevredenheid bestond over het functioneren van de werknemer, maar dit was onvoldoende vastgelegd en gecommuniceerd richting de werknemer. Ook van een klein bedrijf mag immers worden verwacht dat zij aan verslaglegging doet, zeker als het gaat om vermeend disfunctioneren van een medewerker, aldus de kantonrechter. De kantonrechter oordeelt verder dat van enig verbetertraject geen sprake is geweest. Conclusie: afwijzing van het ontbindingsverzoek.

Naast de tijdige kennisgeving van het disfunctioneren, ligt het op de weg van de werkgever om de werknemer duidelijk te wijzen op de consequenties voor het dienstverband van het uitblijven van de verbetering. Zo heeft de Kantonrechter Rotterdam geoordeeld dat de werkgever niet aan deze verplichting voldoet, door in géén van de brieven aan de werknemer eventuele consequenties van een volgend incident voor het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst van de werknemer kenbaar te maken. In deze zaak heeft de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van disfunctioneren verzocht, wegens onder meer de negatieve en ongemotiveerde houding van de werknemer. De kantonrechter komt tot het oordeel dat het van de werkgever mag worden verwacht dat hij aan de werknemer op niet mis te verstane wijze kenbaar maakt wat de gevolgen zullen zijn bij het uitblijven van verbetering. De enkele opmerking in het verslag dat werkgever genoodzaakt zal zijn “minder plezierige maatregelen te nemen”, is volgens de kantonrechter onvoldoende.

In de uitspraak van het Hof ‘s-Hertogenbosch is ook de vraag aan de orde geweest of de werkgever kon volstaan met het geven van de door haar gestelde mondelinge waarschuwingen. Het betrof in deze zaak een werknemer die in de functie van allround accountmanager fouten heeft gemaakt met veel schade voor de werkgever tot gevolg. De werkgever heeft de werknemer geen enkele keer schriftelijk  gewezen  op de noodzaak tot verbetering van zijn functioneren. Daarnaast heeft de werkgever ook nagelaten de werknemer schriftelijk kenbaar te maken dat gestreefd zou worden naar een einde van de arbeidsovereenkomst wanneer geen verbetering op zou treden in zijn functioneren, houding en gedrag. Het Hof wijst het ontbindingsverzoek op grond van disfunctioneren af, nu gelet op de zware consequenties die de werkgever aan het disfunctioneren van de werknemer heeft willen verbinden (einde arbeidsovereenkomst). Van haar als goed werkgever verlangd had mogen worden dat zij de werknemer schriftelijk had gewezen op de consequenties van het uitblijven van voldoende verbetering van zijn disfunctioneren.

Dat een disfunctioneringsontslag niet al te gemakkelijk wordt toegewezen door de rechter, was inmiddels al gebleken uit de rechtspraak. Uit de hiervoor besproken uitspraken volgt dat een disfunctioneringsontslag als verrassingsaanval niet is toegestaan. Wees dan ook tijdig én duidelijk:

• – Stel de werknemer tijdig in kennis van zijn functioneren; er mag geen sprake zijn van een plotsklapse boodschap die de werknemer overvalt.
• – Wijs de werknemer duidelijk op de consequenties voor zijn dienstverband van het uitblijven van de verbetering; de werknemer dient op niet mis te verstane wijze op de hoogte gesteld te worden van wat de gevolgen zullen zijn bij het uitblijven van verbetering.