Hoe ver mag de rechter gaan bij zijn toetsing van overheidshandelen?

Ik ben uitgenodigd iets te zeggen over de vraag, hoe ver de rechter mag gaan bij zijn toetsing van overheidshandelen. Ik kan me voorstellen dat de Urgenda-uitspraak de directe aanleiding is geweest om het onderwerp te agenderen, maar het is een onderwerp waar al jarenlang onvoorstelbaar veel over geschreven wordt. Het blijft kennelijk steeds dezelfde vragen oproepen. Ik heb niet de pretentie het verlossende antwoord te hebben, en ook niet dat ik veel nieuws heb toe te voegen aan alles wat al geschreven is.Ik wil wel proberen een paar perspectieven aan te dragen. In de eerste plaats is dat een historisch perspectief. Mark Twain zei ooit: ‘History does not repeat itself, but it does rhyme’. Ik hoop te laten inzien, hoe wáár dat is. Ook wil ik, en dat is dan een rechtsvergelijkend perspectief,  aan u voorleggen of de rol van de rechter ten opzichte van de politiek, in het burgerlijk recht anders is dan in het bestuursrecht. Ik ga eerst naar het verleden. Het begin van de 19e eeuw was de periode van de grote codificaties. Het soort wetten wat daarin werd vastgelegd, was het soort wetten dat Montesquieu voor ogen had toen hij 50 jaar eerder zijn beroemde boek “Over de geest van de wetten” schreef.In 1832 werd bijvoorbeeld het Nederlands Burgerlijk Wetboek vastgesteld dat tot 1992 heeft gegolden. In die periode is de Nederlandse samenleving onvoorstelbaar veranderd. Het Burgerlijk Wetboek heeft al die veranderingen kunnen faciliteren en in goede banen kunnen leiden. Dat zegt iets over de flexibiliteit van de wetten in ons BW. Enerzijds dwingend en sturend, maar tegelijkertijd ook flexibel.Het begin van de 20e eeuw was voor Nederland een tijd van zeer grote veranderingen, met name als gevolg van de industrialisatie die hier vrij laat was begonnen. Er ontstonden nieuwe problemen, waar het bestaande aansprakelijkheidsrecht niet goed op aansloot. In een tijdsbestek van 5 jaar, namelijk tussen 1914 en 1919, heeft de Hoge Raad toen 3 arresten gewezen die het bestaande aansprakelijkheidsrecht fundamenteel hebben veranderd en waar we nu nog steeds op voortbouwen. Daar kwam geen wetswijziging door de wetgever aan te pas, sterker nog: 2 van de 3 uitspraken betroffen sterk gepolitiseerde onderwerpen. Het waren wat je noemt ‘politieke zaken’ waar de Hoge Raad zich mee bemoeide. Dat maakt deze 3 uitspraken actueel en relevant voor mijn onderwerp. Ik neem ze met u door.Omdat artikel 1275 BW bepaalde dat alle verplichtingen zich oplosten in een verplichting tot schadevergoeding, werd aangenomen dat de rechter alleen kon veroordelen tot schadevergoeding. In 1914, in het arrest Kieft/Otjes, besliste de Hoge Raad echter dat als iemand onrechtmatig had gehandeld, de rechter bij wijze van sanctie ook een verbod kon opleggen voor toekomstige schendingen en dat artikel 1275 daarvoor geen beletsel was. Hier werd dus de eerste steen gelegd voor preventieve rechtsbescherming. In 1944 bouwde de Hoge Raad dit verder uit: dreigend onrecht was op zichzelf al voldoende om van de rechter een verbod te kunnen krijgen. En zo veranderde de rechter eigenmachtig het belangrijkste doel van het aansprakelijkheidsrecht.  Dat was niet langer ‘schadevergoeding wegens ondergaan onrecht’ maar veel breder: ‘algehele bescherming tegen onrecht’. (AIG Europe 17/2/15: blote verklaring voor recht) Van Nispen noemde in zijn proefschrift deze jurisprudentie van even groot belang als Lindenbaum/Cohen, ook al wordt ze zelden als zodanig  herkend.

In 1915 wees de Hoge Raad het arrest Noordwijkerhout/Guldemond. In dat arrest gaat het rechtstreeks en op het scherp van de snede over de verhouding rechter en politiek. Tot 1871 toetste de rechter overheidshandelen niet anders of terughoudender dan het handelen van burgers. De politiek had het daar soms moeilijk mee. Vanaf 1871 begon de Hoge Raad een nieuwe leer te volgen, namelijk dat de overheid in het geheel niet aansprakelijk was als zij in haar publieke hoedanigheid handelde, want daar ging de politiek over en niet de rechter. De Trias Politica kreeg als het ware waterdichte schotten. Wellicht speelde voor de Hoge Raad mee dat de regering bezig was met een wetsvoorstel voor een administratieve rechter die exclusief over al het overheidshandelen zou moeten oordelen. Dat wetsvoorstel stagneerde omdat het politiek zeer omstreden was. In 1915 wijst de Hoge Raad dan Noordwijkerhout/Guldemond. Daarin legt hij artikel 165 Grondwet in stellige en zeer principiële overwegingen aldus uit, dat de rechter bevoegd is om ook over typisch overheidshandelen te oordelen zolang de burger zich maar beroept op aantasting van een burgerlijke recht.Drie aspecten wil ik benoemen. In de 1e plaats, dat de Hoge Raad er niet voor terugdeinsde om een  beslissing te nemen in wat wij nu een ’politieke zaak’ zouden noemen. In de 2e plaats, dat de Hoge Raad eigenmachtig besliste dat het terrein van de politiek ook het terrein van de rechter is. Niks geen primaat van de politiek, dus. Daar spreekt een grote mate van constitutionele zelfbewustheid en autonomie uit. Het 3e punt is dat de noodzaak om burgers adequate rechtsbescherming te geven, ook hier de motor achter de uitspraak is geweest.De derde uitspraak is natuurlijk Lindenbaum/Cohen. Die kent u allemaal, maar misschien kent u niet allemaal de context. Het was de tijd van het liberalisme. De overheersende politieke ideologie was dat als iedereen zoveel mogelijk vrij is om zijn eigenbelang na te jagen, dit zal leiden tot het grootste nut voor de samenleving als geheel. De ‘invisible hand’ van Adam Smith, het utilitarisme van Bentham. De overheid mocht daarom alleen de hoogst noodzakelijke regels stellen. Er bestond een zeer legistische wetsopvatting. Zolang je geen inbreuk maakte op andermans eigendom was alles toegestaan, tenzij het uitdrukkelijk bij wet was verboden en zelfs in dat laatste geval bestond alleen schuldaansprakelijkheid, d.w.z. er moest sprake zijn van morele verwijtbaarheid.Dit aansprakelijkheidsregime leidde zowel in Nederland als in het buitenland tot extreem oneerlijke concurrentie. Daarnaast bleek dat door de mechanisering en industrialisatie zich steeds meer en steeds ernstiger schadegevallen voordeden, zonder dat een duidelijk verwijtbare gedraging kon worden aangewezen. Het mocht dus allemaal en niemand was aansprakelijk.Velen wensten daarom een verruiming van het aansprakelijkheidsrecht, maar – ik citeer uit het proefschrift van Sieburgh –  dat stuitte op fel politiek verzet. Ruime aansprakelijkheid zou volgens de liberale ideologie remmend werken op economische initiatieven, de Nederlandse concurrentiepositie in gevaar brengen, en tot een ‘gesel van het maatschappelijk verkeer’ leiden. Ruime vrijheid en beperkte aansprakelijkheid daarentegen zouden goed zijn voor de economische groei.De ideologische tegenstellingen in de politiek leidden tot een verlamming van de wetgever. Ook Van Nispen heeft het in zijn proefschrift over inertie van de wetgever in deze periode.En toen wees de Hoge Raad Lindenbaum/Cohen. Hij besliste dat het woord ‘onrechtmatig’ uit artikel 1401 BW een ruimere betekenis heeft dan alleen maar ‘strijdig met een door de wetgever opgeschreven wet’. Ter verduidelijking wat onder ‘onrechtmatig’ moet worden verstaan introduceerde de Hoge Raad vervolgens de aansprakelijkheidsnorm van de maatschappelijke zorgvuldigheid.

De Hoge Raad zei in feite dat alleen maar de wet van de wetgever naleven niet goed genoeg is. Je moet ten allen tijde ook een béétje fatsoenlijk met  de belangen van een ander omgaan. De rechter eist dat. De Hoge Raad plaatst zichzelf daarmee naast de wetgever als vormgever van de rechtsorde. Lindenbaum/Cohen is daardoor ook van grote constitutionele betekenis voor de rolverdeling tussen rechter en politiek bij de inrichting van onze rechtsorde en onze samenleving.Uitbreiding van de reikwijdte van het aansprakelijkheidsrecht was, als gezegd, politiek uiterst controversieel.  Net zoals in Nederland momenteel ook de aanpak van klimaatverandering politiek uiterst controversieel is, zal ik maar zeggen, en zelfs de tegenwerpingen van 100 jaar geleden blijken nog steeds niet veranderd. Een uitspraak waar velen in de samenleving naar hadden uitgezien, die de voorpagina’s haalde en met gejuich werd ontvangen.Wiarda bijvoorbeeld vertelde[1] later hoe zijn vader bij de tram stond  te wachten, toen iemand hollend en opgewonden zwaaiend met een krant op hem af kwam lopen:  ‘Mijnheer Wiarda, heeft U de krant al gelezen, het arrest van de Hoge Raad over de onrechtmatige daad…” Het leefde. Molengraaff, die in zijn noot onder het arrest de constitutionele dimensie daarvan onderkent, eindigt: “Er is door ons hoogste rechtscollege zelden een arrest gewezen, waarvan zoo heilzame invloed op ons rechtsleven mag worden verwacht.”De rechtsontwikkeling heeft na 1919 natuurlijk niet stilgestaan.Hirsch Ballin maakte in 1988 een analyse van de rechtspraak van de Hoge Raad sinds 1951, en constateerde dat zich een verschuiving had voorgedaan van toepassingsjurisdictie naar belangenjurisdictie.Bij toepassingsjurisdictie vinkt de rechter als het ware af wat de toepasselijke regel is, en vinkt daarna af tot welke uitkomsten die regel leidt. Het is een tamelijk mechanische toepassing van de wet die sterk leunt op de letter van de wet..Dat model van rechtsspreken voldoet minder goed in een complexe samenleving waarin sprake is van een grote vervlechting van het maatschappelijk verkeer. In één en dezelfde rechtsbetrekking spelen in zo een complexe samenleving vaak meerdere belangen die botsen. Een conflict heeft dan meerdere dimensies en een ééndimensionale simpele regel die dat conflict bevredigend oplost, is er niet. De wetgever is daarom in toenemende mate gebruik gaan maken van open normen, vage begrippen en algemene rechtsbeginselen, zoals de goede trouw, de redelijkheid en billijkheid en uiteraard de maatschappelijke zorgvuldigheid. Dat soort open normen zijn door de wetgever uitdrukkelijk bedoeld om aan de rechter ruimte te geven voor een op het geval toegesneden afweging van alle betrokken belangen en beginselen – vandaar de term ‘belangenjurisdictie’.Hirsch Ballin waarschuwt dat deze ontwikkeling niet betekent dat de burgerlijke rechter zich heeft losgemaakt van zijn gebondenheid aan het recht. Zijn conclusie is dat de gebondenheid van de rechter is uitgebreid tot een gebondenheid aan onze rechtsorde, en niet slechts aan de wetten. De rechter grijpt terug op de achter wettelijke regels gelegen belangenafwegingen van de wetgever, om verantwoordelijk handelen van de partijen te kunnen eisen. Daarbij baseert de rechter zich op rechtsbeginselen, voorrangsregels en afbakening van verantwoordelijkheden.In de terminologie van Montesquieu: De rechter is slechts de mond ‘van de geest van de wetten’.Bij toepassingsjurisdictie wordt de uitkomst van het conflict dus gedicteerd door de regel, ofte wel door de wetgever. Als de rechter tot een afwijkende uitkomst komt, heeft hij in feite de wetgever zelf op zij gezet. Maar rechtsbeginselen werken heel anders. Rechtsbeginselen zijn ethische overtuigingen die sterk in een bepaalde richting wijzen en eisen dat aan hen een bepaald gewicht wordt toegekend. Rechtsbeginselen tenderen naar een uitkomst, maar dicteren die niet. Een afwijkende uitkomst, aldus Hirsch Ballin, betekent niet dat het rechtsbeginsel door de rechter opzij is gezet; het betekent slechts dat in dit specifieke voorliggende geval een andere tendens of een ander belang zwaarder moest wegen.

Rechtsbeginselen spelen een grote rol in een andere rechtsontwikkeling, namelijk dat Internationaal recht een steeds belangrijkere rol is gaan spelen in de Nederlandse rechtsorde. Al het internationale recht waaraan de nationale politiek zich heeft gecommitteerd, maakt namelijk in beginsel deel uit van de Nederlandse rechtsorde. Rechtstreeks werkende verdragsbepalingen hebben daarbij een zo sterke werking, dat ze zelfs de eigen wetten van de nationale politiek, opzij kunnen zetten. De Nederlandse rechtsorde is in toenemende mate een meerlagige rechtsorde geworden.Een belangrijk onderdeel van de internationale rechtsorde zijn de mensenrechtenverdragen. Die mensenrechtenverdragen zijn geformuleerd als zeer breed en algemeen geformuleerde rechtsbeginselen met een zeer zware ethische lading. Het zijn geen regeltjes die slechts voor een paar specifieke situaties gelden, maar kunnen zich in principe in elk soort rechtsverhouding manifesteren en eisen dan dat aan hen veel gewicht zal worden toegekend. In de literatuur wordt deze doorwerking van fundamentele rechten en waarden ook wel de constitutionalisering van het privaatrecht genoemd.Deze ontwikkeling heeft wel tot gevolg, dat de Nederlandse politiek steeds minder te vertellen heeft over hoe de Nederlandse rechtsorde er uitziet. Op het moment dat de Nederlandse politiek besloten heeft toe te treden tot een verdrag wordt in feite de rechtsorde van dat verdrag binnengehaald die zich daarna betrekkelijk autonoom en los van de nationale politiek ontwikkelt. De toepassing en uitleg van de mensenrechten en andere verdragsbepalingen is immers vooral rechterswerk.De nationale politiek wordt echter wel geconfronteerd met de consequenties die deze rechtsontwikkeling heeft voor de manoeuvreer-ruimte van de nationale politiek, en het is telkens de nationale rechter die aan de nationale politiek komt vertellen dat het feest niet door gaat.De rol van de nationale rechter in de Nederlandse meerlagige rechtsorde lijkt te groeien terwijl die van de nationale politiek lijkt af te nemen. Zoals De Werd al zei, bij zijn oratie in december: degenen die sterk hechten aan de nationale soevereine Staat en het primaat van de politiek daarbinnen, zullen het moeilijk hebben met deze ontwikkeling. Ik ben het daarmee eens, en mijn indruk is dat dit sentiment vandaag de dag binnen de politiek sterker leeft dan het weleens gedaan heeft. Het verzet tegen de EU en het wetsvoorstel Taverne noem ik als voorbeelden.Een andere ontwikkeling die past bij het huidige internationale neoliberale klimaat, is dat in brede Nederlandse politieke kringen de gedachte leeft dat de verzorgingsstaat te ver is doorgeschoten en bovendien onbetaalbaar is. De overheid moet terugtreden en niet meer voor alles verantwoordelijk willen zijn. De overheid moet daarom niet meer besturen, maar nog slechts aansturen. Van “bestuur” naar “governance”.Bij de ontwikkeling van een besturende overheid naar een aansturende overheid past, dat de politiek aan burgers en burger-organisaties een sterke onrechtmatige daadsactie in handen wil geven. Die moeten daarmee zélf de gewenste maatschappelijk ontwikkelingen vormgeven, in plaats van telkens naar de overheid te kijken. De open rechtsnorm van de ‘maatschappelijke zorgvuldigheid’ wordt daarvoor bijzonder geschikt gevonden. Maar voor sommige ontwikkelingen heb je echt de overheid nodig en dan kan het zomaar gebeuren dat de burgers die krachtige onrechtmatige daadsactie gaan gebruiken om hun eigen inerte overheid aan te spreken, aldus Hartlief.

Wat al deze ontwikkelingen met elkaar gemeen hebben, is dat ze de rol en vooral ook de autonomie van de rechter ten opzichte van de nationale politiek sterk vergroot hebben. Met name als de rechter moet oordelen over de rechtmatigheid van overheidshandelen, wordt de wijziging van de onderlinge verhoudingen zichtbaar.Waar de rechter in het verleden er vooral op toezag dat ook de nationale politiek zèlf, zich hield aan de rechtsorde van haar eigengemaakte regels, ziet de rechter er nu op toe dat de nationale politiek zich houdt aan een nationale rechtsorde die voor een belangrijk deel bestaat uit regels die niet door de nationale politiek zelf zijn gemaakt. Erger nog, vaak zijn het niet eens regels maar beginselen, die iets vaags en ongrijpbaars hebben maar wel overal aanwezig zijn en dan ook nog eens dominant willen zijn.  Als gezegd: dat roept binnen de politiek af en toe irritaties op.Kent de Nederlandse rechter inderdaad te veel gewicht toe aan deze van buiten komende elementen? Of is het zo dat de Nederlandse politiek in een  fase verkeert dat zij weinig tegenspel meer verdraagt en het primaat opeist omdat zij democratisch gelegitimeerd zou zijn en dat de rechter haar dus niet voor de voeten mag lopen.  Ik kom daar later op terug.Ik denk dat er geen algemene regel kan worden gegeven hoe ver de rechter mag gaan bij zijn toetsing van het nationale politieke beleid. Het hangt er van af. ‘Belangen-jurisdictie’. Welke belangenwaarderingen en belangenafwegingen gaan er schuil achter de toepasselijke regels en beginselen, en hoe verhouden die zich tot de belangen die in het voorliggende geval concreet aanwezig zijn. Daar scharniert het om, denk ik.Maar de Hoge Raad heeft wel een lange traditie hoog te houden als het gaat om de ‘rechtsbescherming’ tegen gevaar en bedreigingen van de fysieke veiligheid. Dan stelt de burgerlijke rechter grenzen aan zelfs de grootst mogelijke beleidsvrijheid van de Staat.In zijn noot onder Lindenbaum/Cohen schrijft Molengraaff bijvoorbeeld, dat de Hoge Raad zelfs in zijn streng-legistische periode soms toch arresten heeft gewezen, bijvoorbeeld in 1883, waarin hij een niet op enige wet rustende rechtsplicht aannam met betrekking tot het recht op leven en de persoonlijke veiligheid der ingezetenen.   En in 1950 bijvoorbeeld wilde de Staat een paar duizend oud-KNIL-militairen niet in Nederland opnemen, maar afvloeien en vervoeren naar Ambon.  De Hoge Raad overwoog dat de Staat weliswaar een zeer ruime vrijheid heeft bij zijn buitenlands beleid, maar dat de gevaren voor deze Ambonesen zo serieus waren, dat het voorgenomen regeringsbeleid onrechtmatig was.  In de Srebrenica-zaak van 2013 verhinderde ook een wel zeer ruime beleidsvrijheid voor militaire beslissingen niet de aansprakelijkheid van de Staat voor een beleidsbeslissing die ernstig gevaar voor de betrokkenen opleverde.Wat mij betreft, maar ik ben niet onbevooroordeeld, past ook de Urgenda-zaak in die traditie.Ik wil met u naar het bestuursrecht kijken.  Ik had het over de flexibiliteit van de wetten van ons BW en de daarin ‘ingebouwde’ nadere afwegingsruimte voor de rechter. In onze moderne bestuurswetgeving lijkt alles er juist op gericht te zijn geen enkele afwegingsruimte meer open te laten. Vergunningenstelsels – waarbij vergunningverlening plaatsvindt na een deskundige toetsing op maat en waarbij afwegingsruimte bestaat –  worden afgeschaft en vervangen door een woud van zeer gedetailleerdere regels die alle denkbare situaties willen bestrijken.Is dit een vorm van rechtseenheid die voorspelbaarheid en dus rechtszekerheid biedt en beschermt tegen willekeur, of is dit de eenheidsworst van de manager die volledige controle wil en wantrouwen heeft tegen een eigen afwegingsruimte voor anderen dan hijzelf?Als er in bestuurswetgeving al eens ergens ruimte is ‘ingebouwd’, dan is dat niet voor een ‘nadere afweging’  maar gaat het meestal om beleidsvrijheid voor het bestuur waarbij alle beleidskeuzes geheel open liggen. Die beleidsruimte is bedoeld als het exclusieve domein van het politieke bestuur waar de rechter zich niet of nauwelijks op begeven mag.

Dat woud van zeer gedetailleerde regels en subregels wordt bovendien in toenemende mate vastgesteld door het bestuur zelf, buiten het parlement om.  Er is dus weinig democratische controle. De bestuurswetten die het parlement vaststelt hebben namelijk in toenemende m ate slechts een procedureel karakter. Ze zijn slechts het kader voor nadere uitvoeringswetgeving, zoals AMvB’s en Ministeriele Regelingen. AMvB’s gaan lang niet altijd en Ministeriele Regelingen gaan nooit langs het parlement. En juist die ministeriele regelingen bevatten zeer gedetailleerde gedragsnormen. Ik citeer een recent commentaar op het wetsontwerp Omgevingswet: ‘De wet bevat zelf geen duurzaamheidsdoelstellingen, maar biedt bestuursorganen wel de mogelijkheid tot het opstellen daarvan[2].’ Hier wordt dus een blanco cheque gegeven aan het bestuur, zonder enige inhoudelijke sturing, beperking of controle door het parlement. Het bestuur krijgt door deze ontwikkeling een zeer grote, bijna ongecontroleerde doordruk-macht voor de eigen politieke agenda, want het mag zijn eigen regels opstellen, in plaats van te moeten opereren binnen de regels van het parlement.Deze instrumentele wetsopvatting leidt er toe dat bij elk incident of elke verandering van politiek inzicht, de wet – de Ministeriele Regeling – wordt gewijzigd. Witteveen noemde het wergwerp-wetgeving. Donner waarschuwde onlangs eveneens voor het tempo waarin regelingen veranderen. De overheid is grillig en een onbetrouwbare partner, niet een stabiele factor.Ook in het bestuursrecht is de tendens van ‘besturen’  naar ‘governance’ merkbaar. Het wordt ook wel de horizontalisering van het bestuur genoemd. Buiten het parlement om wordt door de Minister met maatschappelijke partners onderhandeld over het beleid en een convenant overeengekomen. De Minister meldt vervolgens aan het parlement dat hij zeer hecht aan maatschappelijk draagvlak en verzoekt het parlement om te tekenen bij het kruisje en daarmee in te stemmen met flankerende regelgeving. Het Energie-akkoord is een sprekend voorbeeld, waarin geheel buiten het Parlement om het Nederlands energiebeleid tot 1923 is vastgelegd, maar soortgelijke convenanten zijn ook gesloten over het sociaal beleid, de pensioenen, de zorg, en wonen en onderwijs.Deze ontwikkeling is in het tijdschrift RegelMaat warm besproken[3] als het ideaal van ‘de inclusieve wetgever’. “Dat is, kort geformuleerd een wetgever die alle bestaande opvattingen en belangen in beschouwing neemt en afweegt alvorens te besluiten. Het ideaal van de inclusieve wetgever is in de eerste plaats te beschouwen als een democratisch ideaal, volgens welke niet alleen de opvattingen van de meerderheid de aandacht van de wetgever verdienen, maar ook die van minderheden.” In hetzelfde themanummer zijn twee onderzoekers[4] heel wat minder positief. Uit hun onderzoek blijkt dat sinds Rutte I er een wezenlijk andere politieke ‘mindset’ is ten aanzien van rechtsstatelijkheid en de rol van de Raad van State, Tweede Kamer, Eerste Kamer, en rechtspraak als de traditionele waakhonden van de rechtsstaat. Er wordt sindsdien gesproken over ‘uitwassen van de rechtsstaat’ wat je vroeger nooit hoorde. Wetgeving wordt volgens de geïnterviewde wetgevingsjuristen gebruikt als een soort APV en het wetgevingsproces is instrumenteel geworden, gericht op het omzeilen van obstakels en vertragers.Door aanvullend raadplegen van maatschappelijke organisaties, internetconsultaties en zelf gecreëerde adviescommissies wordt door het bestuur een veelheid aan uiteenlopende adviezen verzameld. Het van oudsher zeer zwaarwegende wetgevingsadvies van de Raad van State kan vervolgens worden afgedaan als ‘ook maar een van de vele adviezen’ en kan dus gemakkelijker genegeerd worden. Toeval of niet, parallel met deze ontwikkeling blijkt het aantal  negatieve wetgevingsadviezen van de Raad van State toe te nemen. En waar de geproduceerde hoeveelheid wetten en AMvB’s weinig veranderd is, laten de recente kabinetten een explosie zien van het aantal Ministeriele Regelingen.

In het jaarverslag van de Raad van State over 2015 toont Donner zich buitengewoon zorgelijk over al deze ontwikkelingen.Dat brengt mij op de vraag, hoe de bestuursrechter zijn rol ziet in dit geheel.Dan begin ik met de vaststelling dat de bestuursrechter moet functioneren in een fundamenteel ander systeem van rechtsbescherming dan de burgerlijke rechter.Ik bedoel dit: als je een systeem van rechtsbescherming ontwerpt met als vertrekpunt dat de rechter geen inhoudelijk oordeel mag uitspreken over de gedraging waarover hij moet oordelen, dan krijg je de Algemene wet bestuursrecht.De Awb-rechter toetst of het bestuur wel beslissingsbevoegd was, of het bestuur niet voor-ingenomen was, of de voorgeschreven procedure is gevolgd, of de relevante feiten voldoende in kaart zijn gebracht, of het besluit correct bekend is gemaakt, of op alle klachten netjes is gereageerd, en of de overheid een enigszins plausibele toelichting heeft gegeven op haar beslissing. Allemaal buitenkant, allemaal procedureel. Het werk van de bestuursrechter is daarmee in belangrijke mate het afvinken van formele criteria. Toepassings-jurisdictie dus, geen belangenjurisdictie. Uitsluitend als het besluit ‘kennelijk onredelijk’ is, vernietigt de bestuursrechter op inhoudelijke gronden. ‘Gewoon’ onredelijk is daarvoor nog niet erg genoeg. Het moet zo onredelijk zijn dat elk zinnig mens niet tot deze beslissing kan komen.Waar de burgerlijke rechter een resultaat-speler is, is de bestuursrechter dus eerst en vooral een procedure-speler. De burgerlijke rechter toetst overheidshandelen op een aanvaardbare uitkomst, en toetst daarbij met enige terughoudendheid. Hoe terughoudend precies, hangt af van de belangen die in het geding zijn. Daar heb ik het al over gehad. Maar in de Awb is het hele systeem van rechtsbescherming gebouwd op het dogma van zeer grote terughoudendheid van de bestuursrechter.Dit verschil in de wijze van toetsen is door Schutgens onlangs[5] mooi geïllustreerd aan de hand van twee uitspraken waarbij burgerlijke rechter en bestuursrechter in een nagenoeg identiek geschil inderdaad tot heel verschillende uitkomsten komen.De vraag is of zo een grote terughoudendheid van de bestuursrechter en de eis van effectieve rechtsbescherming niet met elkaar op gespannen voet staan.In het NJB van 25 maart jl stonden de uitkomsten van een onderzoek door Marseille en Wever. Uit hun onderzoek blijkt dat, zowel bij de Afdeling Bestuursrechtspraak als bij de Centrale Raad van Beroep, het bestuursorgaan uiteindelijk in 80% van de gevallen als winnaar uit de gehele procedure komt. De burger wint dus maar in 20% van de gevallen. Uit het onderzoek is mij niet duidelijk geworden of dit betekent dat de burger in 20% van de gevallen ook echt inhoudelijk zijn zin krijgt. Het zou namelijk ook nog kunnen zijn dat in die 20%  het bestuursorgaan ongelijk krijgt omdat het zijn procedurele huiswerk beter had moeten doen en dus een nieuw besluit moet nemen, dat inhoudelijk echter best hetzelfde besluit mag zijn. Dan winnen bestuursorganen dus nóg vaker.Ik heb mij wel eens afgevraagd of dit soort succes-scores de reden zijn dat binnen de politiek kennelijk de gedachte leeft dat in het bestuursrecht de rechtsbescherming van de burger te ver is doorgeschoten. Immers, in het overgrote deel van de gevallen blijft het overheidsbesluit uiteindelijk recht overeind staan en was er dus eigenlijk nooit iets mis met het besluit als zodanig. Toch? Het enige wat mis is, is dat door de klagende burgers de politieke besluitvorming veel tijdrovender en stroperiger is geworden. De hindermacht van de burgers is dus te groot geworden, want hij frustreert de doordruk-macht (c.q. de doorzet-macht  dan wel de slagkracht) van de politiek.

Het is in ieder geval opvallend dat binnen het bestuursrecht, ondanks deze successcores, sprake is van een tendens om het aantal beroepsgerechtigden te beperken, het aantal beroepsgronden dat iemand met succes kan aanvoeren te beperken (relativiteitsbeginsel) en tegelijkertijd de mogelijkheden te verruimen voor het bestuursorgaan om nog tijdens de procedure bepaalde gebreken aan het besluit te herstellen (denk aan de bestuurlijke lus).Het lijkt er haast op, dat de inhoudelijk zeer terughoudende rechtsbescherming door de bestuursrechter, paradoxaal genoeg leidt tot een verder terugdringen van de bestuursrechtelijk rechtsbescherming van de klagende burger tegen een steeds machtiger wordend bestuur.Hirsch Ballin heeft in 2015 een pre-advies geschreven voor de VAR dat precies gaat over de rol van de bestuursrechter in het licht van de geschetste ontwikkelingen.  Zijn conclusie is dat de traditionele terughoudendheid van de bestuursrechter dogmatisch gefundeerd is op de democratische legitimatie van het bestuurshandelen, maar dat de werkelijkheid inmiddels heel anders is. Onjuist vindt hij dat de bestuursrechter er van uit gaat dat de feitenbeoordeling van het bestuur correct is en deze dus niet ‘vol’ toetst.  Onjuist vindt hij ook dat de bestuursrechter de beleidskeuzes van het bestuur, omdat die exclusief het terrein van de politiek zouden zijn, eveneens nauwelijks meer toetst en die beleidskeuzes vaak zelfs promoveert tot zijn eigen toetsingskader voor het aangevallen besluit.  Hirsch Ballin bepleit dan ook een indringender, intensere wijze van toetsen door de bestuursrechter waarin meer sprake is van een belangenafweging.Ik sluit mijn inleiding af met de constatering dat de rechtsbescherming aan weerszijden van ‘de magische lijn’ tussen publiek- en privaatrecht, nogal verschilt.Met name als het gaat om de rol van de rechter ten opzichte van de politiek, lijken privaatrecht en publiekrecht zich in tegengestelde richtingen te ontwikkelen.De bestuursrechter zou daardoor het politieke beleid inmiddels te weinig indringend toetsen, de burgerlijke rechter zou inmiddels juist te vaak op de stoel van de politiek gaan zitten.Ligt de waarheid in het midden of in dit geval niet? Is het erg om een nationale rechtsbescherming van twee snelheden te hebben? Hoe ver moeten Hoge Raad en Raad van State gaan in hun gezamenlijk streven naar rechtseenheid, als hun taakopvatting en systematiek zo wezenlijk verschilt? Is Kunnen wij ons permitteren ons systeem van ‘checks and balances’ sluipend te ontmantelen, omdat het bestuur nu eenmaal slagkracht en doordrukmacht nodig heeft om te kunnen doen wat de kiezer wil?  Is het de rol van de rechter om extra tegenwicht te bieden als de Trias Politica uit het lood hangt of mogen dat soort beleidsmatige overwegingen geen rol spelen bij rechterlijke beslissingen? Moet het verschil in toetsingsintensiteit consequenties hebben voor de leer van de formele rechtskracht, of de vrijwarende werking van vergunningen? Ik denk dat wij daar dringend iets van moeten gaan vinden.[1] Ontleend aan G.E. van Maanen, ‘Lindenbaum/Cohen’  ArsAequi 2009, nr 07, p. 79[2] S. Van ‘t Foort en J. Kevelam, Tijdschrift voor Omgevingsrecht, 2015, nr 1  Aldaar eveneens: “Ook moet op deze plaats worden opgemerkt dat de uitvoeringsregelgeving (AMvB’s, Ministeriele Regelingen) die voor een goed begrip van de gevolgen van het wetsvoorstel noodzakelijk is, nog niet bekend is.”[3] P.J.P.M. van Lochem, De inclusieve wetgever als groeiend ideaal, RegelMaat Tweemaandelijks tijdschrift voor wetgevingsvraagstukken, 2015 (30) 4, p. 291[4] C.F. van den Berg en G.S.A. Dijkstra, Wetgevingsjuristen ten prooi aan New Political Governance? Een inventarisatie (2002-2015), RegelMaat Tweemaandelijks tijdschrift voor wetgevingsvraagstukken, 2015 (30) 4, p. 247-266.[5] Roel Schutgens, Juridische experimenten, column in Mr., 2016, 5, p.33