Kennisblog: Wanneer wordt passende arbeid de bedongen arbeid?

De passende arbeid, verricht in het kader van de re-integratie van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer, kan uiteindelijk (stilzwijgend) de nieuw bedongen arbeid worden.

Het is een onderwerp waar werkgevers veelal aan het einde van de wachttijd of in afwachting van een WIA-beslissing vragen over kunnen krijgen. Werknemers re-integreren dan geregeld voor langere duur in passende arbeid. Maar wanneer wordt de passende arbeid (stilzwijgend) de bedongen arbeid van de werknemer? Wat zijn daar de (onbedoelde) gevolgen van en hoe voorkom je dat?

Re-integratie: bedongen arbeid vs. passende arbeid

De re-integratie start zodra een werknemer volgens de bedrijfsarts belastbaar is voor re-integratieactiviteiten. Vanaf dat moment moet de werkgever in actie komen om de werknemer weer aan het werk te krijgen. Het uitgangspunt bij re-integratie is terugkeer in de eigen (al dan niet aangepaste) functie. Als dat niet mogelijk is, moet gekeken worden naar een passende functie binnen de organisatie (spoor 1) en/of bij een andere werkgever (spoor 2).

Een werknemer  is volgens de wet arbeidsongeschikt zolang hij de bedongen arbeid (eigen werk zoals overeengekomen en zonder aanpassingen in taken én uren) niet kan verrichten. Tot dat moment kan de werknemer verplicht zijn tot het verrichten van passende arbeid (andere werkzaamheden in het kader van de re-integratie, die vaak uit minder uren en/of taken bestaan in vergelijking met de bedongen arbeid).

Wanneer wordt de passende arbeid de (nieuw) bedongen arbeid?

Partijen kunnen expliciet overeenkomen dat passende arbeid de nieuw bedongen arbeid van een werknemer wordt, bijvoorbeeld door een functiewijziging of een nieuwe arbeidsovereenkomst. Dit kan echter ook stilzwijgend gebeuren. Waar het omslagpunt ligt, waarbij een werknemer er gerechtvaardigd op mag vertrouwen dat passende de nieuw bedongen arbeid is geworden, hangt af van de omstandigheden van het geval.

Het enkele feit dat een werknemer gedurende langere tijd passend werk heeft verricht, betekent niet dat er nieuw bedongen arbeid is ontstaan. Dat hangt onder meer af van de aard, omvang en/of duur van de periode waarin de passende werkzaamheden zijn verricht en de uitingen van de werkgever over de arbeid die door de werknemer wordt verricht.

Regelmatig rechtspraak over dit onderwerp

Over de vraag de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden wordt regelmatig geprocedeerd. Recent oordeelde het gerechtshof Arnhem dat een werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door te miskennen dat de passende arbeid de nieuw bedongen arbeid is geworden. De opstelling en keuzes van de werkgever leidde tot een verstoorde arbeidsverhouding met ontbinding van de arbeidsovereenkomst tot gevolg.

Bij de beoordeling was onder meer relevant dat sprake was van een ‘volledige herstel’ melding gevolgd door het bijna twee jaar lang vervullen van de passende werkzaamheden zonder discussie over aard en omvang van de arbeid en zonder aan te sturen op werkhervatting in de eigen functie. Het miskennen dat passende arbeid de nieuw bedongen arbeid was geworden kwam deze werkgever uiteindelijk duur te staan. De werkgever moest namelijk een billijke vergoeding van EUR 20.000,- betalen aan de werknemer.

Wat zijn de (andere) consequenties?

Als een werknemer na 104 weken arbeidsongeschiktheid opnieuw uitvalt, zonder dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, is de werkgever – volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad – niet verplicht om opnieuw gedurende 104 weken het loon door te betalen aan de werknemer. Dat ligt anders als de passende arbeid (stilzwijgend) de bedongen arbeid is geworden. In dat geval ontstaat wél een nieuwe loondoorbetalingsperiode.

Als de nieuw bedongen arbeid een urenvermindering van ten minste 20% tot gevolg heeft die noodzakelijk en naar verwachting blijvend is, kan de werknemer zelfs aanspraak maken op een gedeeltelijke transitievergoeding.

Waar moet je als werkgever op letten?

Werkgevers kunnen voorkomen dat de passende arbeid onbedoeld de bedongen arbeid wordt door regelmatig de re-integratiewerkzaamheden te evalueren en duidelijke (schriftelijke) afspraken te maken. Het moet voor een werknemer steeds voldoende duidelijk zijn dat de passende arbeid alleen wordt verricht in het kader van de re-integratie en dat terugkeer in de oorspronkelijk bedongen arbeid het uiteindelijke doel is (indien mogelijk).

Uit rechtspraak blijkt regelmatig dat het 100% inroosteren op de werkzaamheden die de werknemer ten behoeve van de re-integratie verrichtte kan bijdragen aan het oordeel dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden. Het is daarom voor werkgevers belangrijk, en na volledig herstel in uren misschien nog wel belangrijker, om kritisch te (blijven) kijken naar de werkzaamheden die de werknemer verricht.

Bij twijfel over volledig herstel voor de bedongen arbeid doet een werkgever er verstandig aan een deskundigenoordeel aan te vragen bij het UWV. Dat is niet alleen in het belang van de werknemer, maar vermindert ook het risico op een doorlopende re-integratie en nieuwe loondoorbetalingsperiode.