Martin Garrix komt naar Den Bosch!

Op 17 december jl. wees de Hoge Raad arrest in de zaak tussen platenlabel Spinnin’ Records en het daaraan gelieerde managementbureau Music All Stars (MAS) enerzijds en DJ Martin Garrix anderzijds. Beide partijen waren in cassatie gegaan tegen het eerdere oordeel van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. In die uitspraak had het hof (onder meer) bepaald dat het platenlabel de destijds nog minderjarige Garrix niet verkeerd had voorgelicht bij het aangaan van de overeenkomst. Een bepaling die Spinnin’ in staat stelde kosten af te trekken van verschuldigde royalty’s werd niet onredelijk bezwarend geacht. Wel vond het hof dat een bepaling die Spinnin’ Records eenzijdig in staat stelde om het contract te verlengen onredelijk bezwarend was. Het hof oordeelde ook dat DJ Garrix juridisch moet worden aangemerkt als fonogrammenproducent met betrekking tot de door hem gemaakte nummers. De Hoge Raad maakte voor wat betreft de onredelijke bezwarendheid van de contractsbepalingen een andere keuze dan het hof.

Feiten

Wat was er gebeurd? In 2013 sloot een jonge, nog niet wereldberoemde Garrix overeenkomsten met zowel Spinnin’ Records als het aan dat platenlabel gelieerde managementbureau MAS. Garrix werd daarbij vertegenwoordigd door zijn vader, die op zijn beurt professionele hulp had ingeschakeld. In beginsel zit er een belangentegenstelling tussen een managementbureau dat geacht wordt de beste deals voor een artiest te maken, en een platenlabel waarmee een artiest een van die deals sluit. Tegelijkertijd kunnen er voor een artiest goede redenen zijn om een dergelijke combinatie van overeenkomsten toch aan te gaan. Garrix koos voor het aangaan van contracten met Spinnin’ en MAS. Uit de in het arrest van het Hof opgenomen voorgeschiedenis blijkt dat hij daarbij op de hoogte was van de mogelijke belangenverstrengeling tussen Spinnin’ en MAS.

De overeenkomsten werden aangegaan voor twee jaar (medio 2013 – medio 2015), met een verlengingsoptie voor Spinnin’ en MAS van nog eens twee jaar tegen dezelfde voorwaarden. Tegen de tijd dat de verlenging aan de orde kwam was er al onvrede bij Garrix. Onderhandelingen liepen op niets uit, en Spinnin’en MAS deden een beroep op de verlengingsclausule. Garrix ging vervolgens over tot vernietiging, ontbinding danwel beëindiging van de overeenkomsten (je kunt maar beter zeker van je zaak zijn). Spinnin’ en MAS waren het daar niet mee eens en daarmee kwam het geschil onder de rechter. Na een tussenvonnis van de rechtbank kwam de zaak bij het hof.

Bestreden arrest hof

Het hof wees een beroep op dwaling (wat zou leiden tot vernietigbaarheid) door Garrix bij het aangaan van de overeenkomsten af. Garrix, vertegenwoordigd door zijn vader en bijgestaan door professionals), wist waar hij aan begon. Het hof oordeelde echter ook dat op beide overeenkomsten het auteurscontractenrecht van toepassing is. Dat is een afdeling in de auteurswet die bedoeld is om auteurs en uitvoerend kunstenaars te beschermen bij het aangaan van exploitatieovereenkomsten met doorgaans sterkere wederpartijen. Vanwege de verwevenheid met het contract met Spinnin’ werd ook het managementcontract geacht onder die afdeling te vallen. Het hof overwoog (r.o. 7.54):

Het hof zal hierna aan de hand van de open norm van artikel 25f lid 2 BW toetsen of de co-managementovereenkomst en de productieovereenkomst 2013 of de afzonderlijke bepalingen daarvan onredelijk bezwarend zijn. Dit vergt niet alleen een concrete toetsing van de afzonderlijke bepalingen van de overeenkomst, maar ook een concrete beoordeling van de overige omstandigheden, waaronder de wijze waarop de overeenkomsten tot stand zijn gekomen.

Het Hof oordeelt vervolgens dat een artikel waarin de hoogte van de aan Garrix te betalen royalty wordt bepaald niet onredelijk bezwarend is. Dat artikel liet zonder beperking toe kosten af te trekken van de uit te keren royalty’s en Garrix betoogde dat het onredelijk bezwarend was dat hij in theorie nauwelijks geld zou kunnen overhouden. In de praktijk had dergelijk nadeel zich echter niet verwezenlijkt, dus de clausule was niet onredelijk bezwarend oordeelde het hof.

7.62 Het volgende punt betreft de hoogte van de royaltyvergoeding in artikel 5. Dat de hoogte van de royaltyvergoeding in de gegeven omstandigheden uitzonderlijk laag is, wordt door [G] en [geïntimeerde] niet verder geconcretiseerd, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Het verwijt dat de bepaling onredelijk is omdat het Spinnin in staat stelt onbeperkt kosten in mindering te brengen omdat de vergoeding berekend wordt over netto-inkomsten, mist feitelijke grondslag. Er is namelijk niet gesteld of gebleken dat Spinnin onbeperkt of ongecontroleerd kosten in mindering bracht. In de concrete omstandigheden van dit geval is het beding daarom niet onredelijk.

Uiteindelijk beslist het hof dat alleen de eenzijdige optie om de contracten te verlengen onredelijk bezwarend was als bedoeld in art. 25f lid 2 Aw. Daarmee zijn de verlengingsbedingen vernietigbaar, treft in zoverre de vernietiging door Garrix doel en zijn de contracten dus niet verlengd in 2015 maar geëindigd. Het hof nam daarbij in de overwegingen mee (r.o. 7.66):

Tot slot de eenzijdige verlengingsmogelijkheid van Spinnin in artikel 7 van de briefovereenkomst. Artikel 7 geeft Spinnin de mogelijkheid de overeenkomst tegen dezelfde voorwaarden met twee jaar te verlengen. Het hof is van oordeel dat deze bepaling in het licht van de concrete omstandigheden van dit geval, namelijk het grote commerciële succes van [geïntimeerde] en de daardoor ontstane onevenredigheid tussen de vergoedingen aan [geïntimeerde] en de opbrengsten voor Spinnin, ook indien de overeengekomen verhoging van 10% (van 30% naar 33%) wordt meegenomen, als onredelijk bezwarend moet worden beschouwd. Het beding is door [geïntimeerde] terecht vernietigd. 

Het hof neemt dus de daadwerkelijk tijdens de looptijd van het contract op de royalty’s in mindering gebrachte kosten mee in de afweging over het royalty-artikel. Ook neemt het hof het succes van Garrix na het totstandkomen van de overeenkomst mee als relevante omstandigheid bij de beoordeling in het kader van art. 25f lid 2 Aw. Het hof toetst de redelijkheid dus twee keer op het moment dat de zaak bij het hof ligt, ofwel ‘ex nunc’.

Hoge Raad

De Hoge Raad denkt daar anders over. Bedingen moeten op onredelijke bezwarendheid als bedoeld in het auteurscontractenrecht worden beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden die bekend waren bij het aangaan van de overeenkomst, aldus ons hoogste rechtscollege. Ofwel ‘ex tunc’ toetsing.

3.1.3 De toetsing van art. 25f lid 2 Aw – welke bepaling als sanctie een vernietigingsgrond bevat – houdt naar haar aard een beoordeling in van omstandigheden die zich hebben voorgedaan voor of ten tijde van het sluiten van de overeenkomst (ex tunc). Art. 25f lid 2 Aw heeft geen betrekking op omstandigheden die zich hebben voorgedaan na het moment van contractsluiting. De rechter dient de vraag of een beding onredelijk bezwarend is als bedoeld in art. 25f lid 2 Aw dus ex tunc te beoordelen.

De omstandigheden na de totstandkoming van de overeenkomst (het succes, de wijze van nakomen en wat er nog bedacht kan worden) kunnen volgens de Hoge Raad wel een andere plaats krijgen. De Hoge Raad oordeelt namelijk ook dat het hof nog had moeten kijken of toepassing van de artikelen wellicht in strijd zou komen met de redelijkheid en de billijkheid. Bij die toets kijk je naar alle omstandigheden van het geval zoals op het moment van oordelen bekend. Een ‘ex nunc’ beoordeling dus.

3.2.2 Deze klacht slaagt. Het hof had, voor zover het oordeelde dat de door [eiser] genoemde bedingen niet onredelijk bezwarend zijn in de zin van art. 25f lid 2 Aw, de subsidiaire vordering van [eiser] dat de bedingen buiten toepassing dienen te blijven wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid, moeten behandelen. Hierbij is van belang dat, anders dan bij de beoordeling of een beding onredelijk bezwarend is in de zin van art. 25f lid 2 Aw (zie hiervoor in 3.1.3), bij de beoordeling of de toepassing van een beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, ook omstandigheden kunnen worden meegewogen die zich na de contractsluiting hebben voorgedaan, zoals de wijze waarop de overeenkomst is uitgevoerd.

De Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad benoemde in diens conclusie de ex tunc vs. ex nunc discussie en maakte de vergelijking met art. 6:233 BW waarin voor algemene voorwaarden is bepaald dat die vernietigbaar zijn als ze onredelijk bezwarend zijn (Conclusie AG, al. 4.202).

Art. 6:233 aanhef en onder a BW heeft geen betrekking op de uitvoering van de overeenkomst. Voor het overige geldt dat art. 25f lid 2 Aw net als art. 6:233 aanhef en onder a BW naar zijn aard betrekking heeft op omstandigheden die zich voordoen vóór of ten tijde van het sluiten van de overeenkomst.

Dat ziet er dus ook uit als toetsing ex tunc. Toch had de AG geen probleem met het oordeel van het hof:

4.204 Met zijn oordeel in rov. 7.62 dat niet is gesteld of gebleken dat Spinnin onbeperkt of ongecontroleerd kosten in mindering bracht, heeft het hof te kennen gegeven dat [eiser] niet voldoende heeft gesteld betreffende het complex van feiten waaruit de onredelijke bezwarendheid van het beding volgt. Het had op zijn weg gelegen, als de partij waarop de stelplicht en de bewijslast rust, om meer duidelijkheid te verschaffen over de omstandigheden van het geval waarin het beding tot onredelijk bezwarende gevolgen leidt, zoals welke kosten Spinnin op grond van het beding in mindering zou kunnen brengen en waarom dat onredelijk is.

Die manier van lezen kiest de Hoge Raad dus niet, en dat valt wel te begrijpen. Het hof oordeelde immers dat Garrix had moeten aantonen dat Spinnin’ onbeperkt of ongecontroleerd kosten in mindering bracht tijdens de looptijd van de overeenkomst:

Het verwijt dat de bepaling onredelijk is omdat het Spinnin in staat stelt onbeperkt kosten in mindering te brengen omdat de vergoeding berekend wordt over netto-inkomsten, mist feitelijke grondslag. Er is namelijk niet gesteld of gebleken dat Spinnin onbeperkt of ongecontroleerd kosten in mindering bracht. In de concrete omstandigheden van dit geval is het beding daarom niet onredelijk.

Het hof verwijst niet naar een soort van omstandigheid die na het sluiten van de overeenkomst onredelijk bezwarend zou kunnen zijn, het hof doelt op daadwerkelijke gebeurtenissen van na de totstandkoming van de overeenkomst die Garrix zou hebben moeten aanvoeren ter onderbouwing van de onredelijke bezwarendheid. Dat is geen ex tunc toetsing.

Betekenis concreet

Of het verschil tussen ex tunc en ex nunc in dit praktijkgeval tot een verschil in het eindoordeel zal leiden zal moeten worden bepaald door het hof s‘-Hertogenbosch. In theorie is er in elk geval een verschil. Van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (6:2 en 6:248 BW) weten we dat die in de praktijk terughoudend wordt toegepast. Een situatie moet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn voordat de beperkende werking optreedt.

Het auteurscontractenrecht is specifiek in het leven geroepen om auteurs te beschermen en vraagt ‘slechts’ om onredelijke bezwarendheid in plaats van onaanvaardbaarheid. Uit de wetsgeschiedenis blijkt expliciet dat een lagere drempel is beoogd.

Auteurs en uitvoerend kunstenaars lijken dus bij de Hoge Raad minder goed af te zijn als het gaat om omstandigheden in hun voordeel die zich hebben voorgedaan na het sluiten van de overeenkomst. Het spiegelbeeld is ook waar: omstandigheden in hun nadeel van na de totstandkoming zouden ook geen rol moeten hebben bij de ex tunc beoordeling. Uit de Memorie van Toelichting bij art. 25f lid 2 Aw:

Het tweede lid bepaalt dat een beding dat gelet op de aard en overige inhoud van de exploitatieovereenkomst, de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval onredelijk bezwarend is voor de maker, vernietigbaar is. Anders dan in het voorontwerp wordt hier niet langer gesproken van evident onredelijk bezwarend om tot uitdrukking te brengen dat er geen zwaardere toets moet worden gehanteerd dan thans reeds op grond van artikel 6:2 BW geldt. Integendeel, door een aparte bepaling op te nemen inzake de vernietigbaarheid van onredelijk bezwarende bepalingen in de Auteurswet geeft de wetgever het signaal af dat een lichtere toets op zijn plaats is. Voorbeelden van onredelijke bezwarende bepalingen zijn bepalingen waarbij royalties worden gebaseerd op bruto-bedragen waarop onbeperkt aftrekposten, zoals promotiekosten en dergelijke, in mindering kunnen worden gebracht, zodat netto niets aan de maker wordt uitgekeerd. Of aan de bij platencontracten wel voorkomende verplichte aansluiting bij een bepaalde aan de exploitant gelieerde muziekuitgever. De Commissie Auteursrecht heeft in haar advies in overweging gegeven dergelijke afspraken die neerkomen op gedwongen winkelnering te verbieden.

In de manier waarop de toelichting is geredigeerd zou steun kunnen worden gevonden voor het betoog dat de gebeurtenissen na het sluiten van de overeenkomst relevant kunnen zijn bij de toets. Er wordt immers verwezen naar een feitelijk resultaat van een bepaling (‘zodat netto niets aan de maker wordt uitgekeerd’) om de redelijkheid ervan te beoordelen. Of dat resultaat zich voordoet kan noodzakelijkerwijs alleen na de totstandkoming van de overeenkomst worden beoordeeld. Dat heeft de Hoge Raad echter niet beslist. Die houdt het voor art. 25f lid 2 Aw op ex tunc en brengt de omstandigheden die zich na totstandkoming van de overeenkomst voordoen onder bij (de zwaardere toets van) art. 6:2 en 6:248 BW waar wel ex nunc gekeken wordt.

Het wordt interessant om te zien hoe het hof ‘s-Hertogenbosch met de feiten en met de twee toetsingskaders om zal gaan. Alles is nog mogelijk, en dat zegt meteen ook alles over het open karakter van deze normen.

Rechtbank, hof en Hoge Raad komen elk tot het oordeel dat Garrix voor wat betreft de door hem op eigen houtje vervaardigde en aan Spinnin’ aangeleverde fonogrammen moet worden aangemerkt als de producent daarvan, nu hij daartoe de overwegende investeringen heeft gedaan. Niet de overeenkomst tussen partijen maar de feitelijke gang van zaken was daarvoor beslissend, het betreft immers geen zaak die aan partijen onderling ter vrije bepaling staat. Een reminder voor platenmaatschappijen om de eigen investeringen in de totstandkoming van de uiteindelijk te exploiteren fonogrammen te expliciteren. Overdracht van de rechten als fonogrammenproducent is een alternatief dat voor hen minder robuust is dan een eigen recht dat bij henzelf ontstaat.