Onrechtmatige concurrentie zonder concurrentiebeding, kan dat?

Ja dat kan! Als er geen concurrentiebeding is overeengekomen of zo’n beding niet meer geldig is, betekent dat zeker niet dat het een voormalig werknemer vrij staat er zo maar met de klanten vandoor te gaan. Dat zit zo.

Uitgangspunt: vrije concurrentie

Als geen concurrentiebeding is overeengekomen, wordt concurrentie door de voormalig werknemer niet vaak onrechtmatig geoordeeld. Uitgangspunt is namelijk dat de werknemer zonder concurrentiebeding na afloop van het dienstverband in beginsel concurrerende activiteiten mag verrichten, zoals een concurrerende onderneming beginnen, bij een concurrerende onderneming in dienst treden of klanten van de voormalige werkgever mag gaan bedienen.

Vrije concurrentie niet onbegrensd

Maar, het uitgangspunt van vrije concurrentie is niet onbegrensd. Wanneer is sprake van onrechtmatige concurrentie jegens de voormalig werkgever? Onrechtmatige concurrentie kan aan de orde zijn als sprake is van ‘bijkomende omstandigheden’. Voor deze toets worden meestal de criteria uit het Hoge Raad-arrest uit 1955 (Boogaard/Vesta) gebruikt. Oud, maar goud!

Uit dat arrest volgt dat van onrechtmatige concurrentie sprake is als: i) de voormalig werknemer stelselmatig en substantieel het duurzame bedrijfsdebiet van de voormalig werkgever afbreekt, ii) daarbij gebruikmakend van vertrouwelijke kennis of gegevens die hij bij de voormalig werkgever heeft verkregen. Of aan deze criteria wordt voldaan, is per situatie afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De lat ligt in ieder geval hoog.

Omstandigheden die van belang kunnen zijn

Uit de rechtspraak volgt welke omstandigheden van belang kunnen zijn voor de toets van onrechtmatige concurrentie. In een recente uitspraak van de rechtbank Amsterdam had de voormalig werknemer – met een inmiddels verlopen concurrentiebeding – een bedrijf opgericht dat zich richtte op dezelfde sector als die van de voormalig werkgever. Het nieuwe bedrijf bediende één dezelfde klant als de voormalig werkgever en had vacatures uitstaan bij klanten van de voormalig werkgever. De rechter vond het ‘stelselmatig en substantieel afbreken van het duurzame bedrijfsdebiet van de voormalig werkgever’ (criteria 1) echter onvoldoende gebleken. Uit de omzet- en winstcijfers bleek het bedrijf van de voormalig werknemer namelijk een zeer kleine speler in de markt ten opzichte van de voormalig werkgever en is het gebruikelijk dat een opdrachtgever zaken doet met meerdere, in dit geval, uitzendbureaus. Van het ‘afpakken’ van klanten was volgens de rechter dus geen sprake.

Deze uitspraak is in lijn met eerdere rechtspraak. Onder andere wordt bij criteria 1 rekening gehouden met het aantal relaties dat is bewogen ‘over te stappen’ naar het bedrijf van de voormalig werknemer en moet dit aantal in relatie worden gezien tot het aantal relaties van de voormalig werkgever. Ook wordt bijvoorbeeld rekening gehouden met de marktomstandigheden en de (toekomstige) omvang van de schade van de voormalig werkgever. Daarnaast moet gebruik worden gemaakt van vertrouwelijke informatie (criteria 2). Gedacht kan worden aan prijzen, knowhow, modellen en klantbestanden.

Toch werd de voormalig werknemer een verbod opgelegd om concurrerende activiteiten te verrichten. Dit kwam omdat een collega van de voormalig werknemer, die samen met hem het nieuwe bedrijf heeft opgericht, wel in strijd met het voor hem geldende concurrentiebeding heeft gehandeld. Doordat het nieuwe bedrijf geen “Chinese walls” heeft, zou het concurrentiebeding volgens de rechter op deze manier te makkelijk omzeild kunnen worden. De werknemer wordt daarom een verbod opgelegd om concurrerende activiteiten te verrichten, omdat het onrechtmatig is gebruik te maken van zijn collega die (wel) zijn concurrentiebeding had overtreden.

Mogelijkheden voor voormalig werkgever

Indien sprake is van onrechtmatige concurrentie, kan de voormalig werkgever bij de voormalig werknemer eventueel een vergoeding van de schade vorderen. Ook kan de werkgever in kort geding vorderen dat de voormalig werknemer de concurrerende activiteiten staakt. Als geen sprake is van onrechtmatige concurrentie, maar de voormalig werknemer wel misbruik maakt van de wanprestatie van een ander, kan de voormalig werknemer aansprakelijk worden gehouden  op grond van onrechtmatige daad.

Tip voor werkgevers?

Hoewel de lat hoog ligt, is het goed om bewust te zijn dat ook zonder (rechtsgeldig) concurrentiebeding sprake kan zijn van onrechtmatige concurrentie door de voormalig werknemer.