Opdrachtovereenkomst of arbeidsovereenkomst? That’s the question….

Zowel in de politiek als in de rechtspraak is een ‘hot issue’ wat nu eigenlijk precies het verschil is tussen een arbeidsovereenkomst en een overeenkomst van opdracht. Dit verschil is van groot belang. Anders dan bij een arbeidsovereenkomst is er bij een overeenkomst van opdracht geen verplichting tot loondoorbetaling bij ziekte, gelden er geen opzegverboden en is degene die de werkzaamheden uitvoert zelf verantwoordelijk voor haar of zijn arbeidsomstandigheden.

Fiscaal voordeel

Veel zzp’ers kiezen vrijwillig voor een overeenkomst van opdracht. Weliswaar hebben ze dan niet de bescherming van het arbeidsrecht, maar het levert veel vrijheid op. Ze kunnen werken wanneer ze willen, voor wie ze willen en waar ze willen. En omdat de overheid ondernemerschap fiscaal stimuleert levert het netto vaak meer op. Daar staat ook een groep zzp’ers tegenover die geen keus heeft omdat zij hun werkzaamheden niet anders dan door middel van een overeenkomst van opdracht kunnen verrichten, simpelweg omdat voor hun werk geen arbeidsovereenkomsten worden aangeboden.

Maar, als de overeenkomst niet wordt voortgezet of de zzp’er ziek wordt en zijn of haar inkomen verliest wil deze nog wel eens het standpunt innemen dat er ‘eigenlijk’ sprake was van een arbeidsovereenkomst. Soms is het redelijk duidelijk, denk aan een externe ICT’er die op afroep beschikbaar is om voor een bedrijf waar ICT niet de core business is, de ICT draaiende te houden. Dat zal een overeenkomst van opdracht zijn. Maar soms is het minder duidelijk, denk aan de secretaresse die zich via haar eenmanszaak aan datzelfde kantoor verhuurt terwijl daar ook andere secretaresses werken die daar in dienst zijn. Dat kan een overeenkomst van opdracht zijn maar net zo goed een arbeidsovereenkomst.

Wat is het verschil?

Wat is nu eigenlijk het verschil tussen een arbeidsovereenkomst en een overeenkomst van opdracht? Een arbeidsovereenkomst heeft als kenmerken dat er (i) persoonlijke arbeid wordt verricht, (ii) dat tegen betaling gebeurt en (iii) er sprake is van een gezagsverhouding. Een opdrachtovereenkomst heeft in de praktijk vaak dezelfde kenmerken. En daar zit een belangrijk deel van het probleem.

Omdat de politiek dit probleem nog niet heeft kunnen oplossen, heeft de Hoge Raad in 2020 hier een belangrijke uitspraak over gedaan. Volgens de Hoge Raad is er sprake van een tweetrapsraket. Eerst moet worden vastgesteld welke rechten en plichten partijen ten opzichte van elkaar zijn overeengekomen (de uitlegfase). Vervolgens moet worden vastgesteld of deze rechten en plichten voldoen aan de wettelijke verplichtingen voor een arbeidsovereenkomst (de kwalificatiefase). En bij die laatste vraag is de bedoeling van partijen niet van belang.

Gezichtspunten

Omdat we hiervoor gezien hebben dat de rechten en verplichtingen die bij een arbeidsovereenkomst horen (persoonlijke arbeid, loon en een gezagsverhouding) vaak ook terug te vinden zijn bij een overeenkomst van opdracht zijn we er zo nog niet. Dus kwam de Hoge Raad nog een keer door, nu in 2023 met het zogenoemde Deliveroo-arrest.

In het Deliveroo-arrest heeft de Hoge Raad een aantal kenmerken geformuleerd dat bij de kwalificatievraag van belang kan zijn of er wel of geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Zo vindt de Hoge Raad het onder meer belangrijk, maar niet per se doorslaggevend: (i) of de werkende het werk persoonlijk moet verrichten en (ii) of er echt sprake is van ‘ondernemerschap’. Is de verhouding zo dat de werkende zich echt als ondernemer kan gedragen en ook gedraagt? Loopt hij of zij ondernemingsrisico? Kan er vrijelijk onderhandeld worden over de voorwaarden, het tarief, het kunnen werken voor andere opdrachtgevers en de tijdsduur van de opdracht? Ten slotte vindt de Hoge Raad belangrijk (iii) of het werk een kernactiviteit is van de onderneming, althans of het werk is ingebed in die onderneming. Is dat laatste het geval dan is de kans aanzienlijk dat er sprake is van een gezagsverhouding wat op een arbeidsovereenkomst kan wijzen.

Controversieel?

Duidelijker, maar nog steeds niet echt duidelijk. In december 2022 heeft het kabinet aangekondigd om met wetgeving te komen die verdere duidelijkheid moet verschaffen wanneer iets kwalificeert als een arbeidsovereenkomst en wanneer als een overeenkomst van opdracht. Daarbij moeten ook zaken aan de orde komen als pensioen of een verplichte arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zzp’ers. Grote kans dat dit onderwerp controversieel wordt verklaard en pas weer gaat worden opgepakt als er een nieuw kabinet is.

Het laat zich raden dat een kabinet aan de rechterzijde de nadruk zal willen leggen op het ondernemerschap en dus de overeenkomst van opdracht, terwijl een kabinet aan de linkerzijde de nadruk zal willen leggen op rechtsbescherming en dus de arbeidsovereenkomst. Spannend, maar tot het zover is zullen wij het moeten doen met de gezichtspunten van de Hoge Raad.