In het gros van de gevallen zal het voor eenieder duidelijk zijn dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst en is de kwalificatie van de overeenkomst geen punt van discussie. Soms ontstaat daar echter wél discussie over. Immers, het is ook mogelijk om werkzaamheden te verrichten op basis van een opdrachtovereenkomst. Een opdrachtovereenkomst biedt de “werker” veel minder bescherming dan een arbeidsovereenkomst. Wanneer zo’n opdrachtovereenkomst wordt beëindigd, kan de werker zich op het standpunt stellen dat er in feite sprake is van een arbeidsovereenkomst en dat de “werkgever” niet zomaar over kan gaan tot beëindiging, maar daarvoor toestemming van het UWV werkbedrijf nodig heeft danwel de kantonrechter moet verzoeken de overeenkomst te ontbinden. Dit mondt veelal uit in een kort geding waarin de werker loonbetaling vordert.

Een rechter gaat in zo’n geval, aan de hand van de bedoeling van partijen en de manier waarop zij uitvoering hebben gegeven aan hun bedoeling, na of er in feite sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dat kan leiden tot een langdurige procedure waarin aan de hand van getuigenverklaringen, e-mails en andere documenten opgemaakt moet worden hoe de juridische relatie tussen partijen nu precies is vormgegeven en hoe zij hun werkrelatie hebben willen vormgeven. Vaak is uiteindelijk doorslaggevend het antwoord op de vraag of de werker verplicht was om persoonlijk arbeid te verrichten en of er sprake is geweest van een gezagsverhouding. Zo claimde een postbesteller van PostNL onlangs dat hij werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst. Hij werd in de uitvoering van zijn werkzaamheden echter bijgestaan door negen andere bezorgers en daarmee was er dus geen sprake van het persoonlijk (kunnen) verrichten van arbeid. Zijn beroep op het bestaan van een arbeidsovereenkomst werd afgewezen.In een situatie waarin er niets op papier vastligt en de werker gedurende zekere tijd maandelijks een bedrag gestort heeft gekregen op zijn rekening, is er al snel sprake van een arbeidsovereenkomst. Ondanks dat de werkgever er, bijvoorbeeld op basis van gesprekken met de werker, vanuit was gegaan dat sprake was van een opdrachtovereenkomst. Dit gebeurt vaker dan u wellicht zou vermoeden. Denk aan consultants die gedurende lange tijd werkzaamheden verrichten voor een organisatie, of een ZZP’er die een langdurig zieke werknemer vervangt.

Hoe kan worden voorkomen dat een opdrachtnemer een arbeidsovereenkomst claimt? Het begint bij het vastleggen van de intenties van de opdrachtgever en opdrachtnemer in een opdrachtovereenkomst. Een opdrachtovereenkomst opstellen is maatwerk. Maar er zijn wel wat best practices op te noemen die een goed deel van het risico wegnemen. Ter voorkoming van een succesvol beroep op een arbeidsovereenkomst raad ik aan om ten minste de volgende elementen terug te laten komen in de opdrachtovereenkomst: Vermeld dat partijen niet beogen een arbeidsovereenkomst aan te gaan;
• Vermeld dat de opdrachtnemer zich (in overleg met de opdrachtgever) mag laten vervangen en dat er geen sprake is van een persoonlijke verplichting tot het verrichten van arbeid;
• Indien een uurtarief wordt afgesproken, zorg dan dat het duidelijk is dat (indien van toepassing) BTW verschuldigd is en dat wordt betaald na ontvangst van een factuur. Spreek liever nog af dat de vergoeding pas verschuldigd is na volbrenging van bepaalde werkzaamheden – dit duidt erop dat het risico van een niet volbrachte opdracht bij de opdrachtnemer ligt (terwijl een werknemer in zo’n geval recht heeft op loon);
• Verlang van de opdrachtnemer een VAR die de opdrachtgever (in beginsel) vrijwaart van mogelijke aanspraken van de belastingdienst op afdracht van loonbelasting en premies;
• Zorg dat er geen typische ‘werknemersbeloningen’ zoals vakantiedagen, vakantietoeslag en loondoorbetaling tijdens ziekte in het contract worden opgenomen.En natuurlijk moet de overeenkomst worden uitgevoerd zoals op papier staat. Want hoewel een contract in de regel goed weergeeft wat partijen beoogden met hun samenwerking, verliest zo’n pak papier snel zijn waarde als er in de praktijk een geheel andere invulling wordt gegeven aan de samenwerking.