Privacy was een belangrijk thema in 2017. Allereerst omdat het weinigen ontgaan zal zijn dat de nieuwe Algemene verordening gegevensbescherming impact zal hebben op alle organisaties. Over dit onderwerp leest u meer in de nieuwsberichten Accountability onder de AVG en Arbeidsrelaties onder de AVG. Tevens is het recht op privacy van werknemers (opnieuw) een onderwerp geweest van menig uitspraak. Een top 5:

Diefstal door werknemers komt geregeld voor. Een probleem voor werkgevers, zo ook in de bewijspositie. Om de werknemer ‘op heterdaad’ te betrappen is een mogelijkheid voor werkgevers om verborgen camera’s op te hangen, bijvoorbeeld in het magazijn. Dit speelde ook in de zaak waarover de kantonrechter te Utrecht moest oordelen.

De werkgever had een vermoeden van diefstal en hing, zonder mededeling aan de werknemer(s), voor enkele dagen verborgen camera’s op in het magazijn. Al snel werd een werknemer betrapt op diefstal van goederen. Werknemer werd op staande voet ontslagen en werkgever vorderde in de daaropvolgende procedure een schadevergoeding van ruim EUR 200.000 wegens verdwenen goederen, onderzoekskosten, en overige schadeposten. Onderwerp van geschil was (onder meer) of de beelden van het heimelijk cameratoezicht toelaatbaar waren. De conclusie van de kantonrechter hierover was duidelijk: ja, en wel omdat de inbreuk op de privacy van de werknemer(s) beperkt was tot een paar dagen, de conclusies snel gedeeld waren met de werknemer en het cameratoezicht zich beperkte tot het magazijn. Een oordeel met grote gevolgen voor de werknemer; ruim EUR 100.000 netto dient de werknemer te betalen aan werkgever (waarvan EUR 7.500,– onderzoekskosten en EUR 92.500,– schadevergoeding).

Twee professoren van de universiteit van Montenegro dienen een klacht in bij het Europese Hof rechten van de Mens (Engelse versie) wegens het ophangen van camera’s in de collegezalen. De camera’s werden verwijderd door de universiteit nadat de Montenegrijnse Autoriteit Persoonsgegevens oordeelde dat het cameratoezicht in strijd was met de wet bescherming persoonsgegevens in Montenegro. De professoren zetten door en eisen een schadevergoeding bij de rechter in Montenegro. De rechter wijst de vordering af – collegezalen zouden een openbare ruimte zijn – waarna de professoren de stap maken naar het EHRM.

Het EHRM oordeelt dat het cameratoezicht een inbreuk op de privacy van de professoren maakt – collegezalen dienen niet alleen dienen als hun werkplek, maar ook een plaats zijn waar zij contact hebben met studenten, relaties onderhouden en hun sociale identiteit vormen. De universiteit meende dat het belang er destijds uit bestond dat het cameratoezicht diende ter bescherming van eigendommen alsmede om toezicht te houden op het les geven. Dat was onvoldoende grondslag om de camera’s op te mogen hangen, aldus het EHRM nu de universiteit de noodzaak daartoe niet kon aantonen. Zes jaar nadat de universiteit besloten had de camera’s op te hangen worden de professoren in het gelijk gesteld en krijgen ze een schadevergoeding van EUR 1.000 per persoon toegewezen.

Het Europese Hof rechten van de Mens oordeelde in 2017 tevens in een situatie van een Roemeense werknemer die in 2007 ontslagen werd wegens het gebruik van het internet op het werk voor persoonlijke doeleinden, waaronder een Yahoo messenger gesprek met zijn broer en verloofde over zijn gezondheid en seksleven. Werkgever maakte een uitdraai van 45 pagina’s waarin (onder meer) deze gesprekken te lezen waren. Werkgever stelde zich op het standpunt dat de werknemers de geldende regels, dat privégebruik van computers verbood, had overtreden. Over monitoring van e-mail / messenger verkeer door de werkgever werd in het reglement echter niet gerept.

Het EHRM oordeelt dat het recht op privéleven (artikel 8 EVRM) beperkt mag worden door de werkgever, maar niet tot nul gereduceerd. Iedere werknemer wordt geacht  enig recht op privacy te hebben op de werkvloer. Voor de praktijk geeft het EHRM in de uitspraak (onder rechtsoverweging 121) nog enkele interessante gezichtspunten. Hoewel deze gezichtspunten geen nieuwe vereisten zijn voor monitoring van werknemers lijkt de uitspraak van waarde te kunnen zijn voor werkgevers als nuttige handvatten. Met name ook de overweging dat werknemers duidelijk en voorafgaand geïnformeerd moeten worden over de aard, reikwijdte, omvang en wijze van monitoring lijkt in de praktijk niet altijd gevolgd te worden, zie bijvoorbeeld de onder 1. besproken uitspraak.

De werknemer werd overigens financieel niet wijzer van 10 jaar procederen, omdat ‘onvoldoende causaal verband bestond tussen schending van het recht op privéleven en de veronderstelde schade’ en ‘de vaststelling van schending van het EVRM al voldoende genoegdoening is’, aldus het EHRM.

Een volgende zaak waarin de privacy van de werknemer onder druk kwam te staan is de procedure over het ontslag op staande voet waar de kantonrechter te Amsterdam over diende te oordelen. Wat speelde er? Werknemer werd op staande voet ontslagen wegens het (opnieuw) internetten onder werktijd. Werknemer gebruikte daarvoor de kassa van de winkel en zij was in het verleden al een keer gewaarschuwd door de werkgever. Werknemer werd ‘op heterdaad betrapt’ toen zij opnieuw zat te internetten en geen aandacht schonk aan de klanten in de winkel. Werkgever heeft de zoekgeschiedenis bekeken en geconstateerd dat werknemer allerlei niet-werkgerelateerde websites had bezocht. Het ontslag op staande voet hield stand.

Wat opvalt in deze zaak is dat de werknemer niet, althans het blijkt niet uit de uitspraak, gesteld heeft dat er sprake was van een inbreuk op haar recht op privacy. Zoals uit de uitspraak onder 1. bleek wordt bewijs dat in strijd met het recht op privacy van de werknemer verkregen doorgaans toch als bewijs wordt toegelaten. Desondanks had de werknemer bijvoorbeeld wel een (tegen)vordering tot schadevergoeding in kunnen dienen vanwege de inbreuk op haar recht op privacy op de werkvloer. Het ontslag op staande voet zou vermoedelijk nog steeds in stand gelaten zijn, maar wellicht had (de gemachtigde van) de werknemer nog een schadevergoeding uit het vuur kunnen slepen.

Een uitspraak die, hoewel van eind 2016, niet mag ontbreken in dit overzicht is die van de kantonrechter te Tilburg waarin de werknemer veroordeeld werd tot terugbetalen van loon wegens het versturen van 1255 WhatsApp berichten onder werktijd, waarmee er volgens de kantonrechter geen sprake meer was van ‘incidenteel en beperkt gebruik voor persoonlijke doeleinden’ van de beschikbaar gestelde mobiele telefoon. Vraag die partijen verdeeld hield was hoeveel tijd er met het versturen van 1255 WhatsApp berichten gemoeid gaat. De kantonrechter oordeelde dat “de betreffende berichten kunnen worden betiteld als liefdesberichten, de inhoud daarvan is van emotionele aard. Daar zit een psychologische component aan, waardoor de tijd die daaraan is besteed uit (veel) meer heeft bestaan dan die voor het typen en lezen van berichten alleen. Uit de berichten blijkt dat [eiser] volledig in de wolken was en in vervoering is geraakt.”

Uiteindelijk kwam de rechter tot de conclusie dat de werknemer gemiddeld 2 tot 3 minuten kwijt was per bericht, hetgeen voor de werknemer resulteerde in een bedrag van EUR 1.500 bruto aan onterecht ontvangen loon – stond geen arbeid tegenover – dat hij terug diende te betalen aan de werkgever. Opvallend genoeg lijkt ook in deze procedure geen beroep te zijn gedaan door de werknemer op schending van zijn recht op privacy. Gelet op de hierboven geciteerde overweging van de kantonrechter lijkt daar voldoende reden voor te zijn.

• – Reduceer het recht op privacy van werknemers op de werkvloer niet tot nihil;
• – Stel beleid op voor het monitoren van werknemers, let op de rechten van de ondernemingsraad;
• – Het beleid dient duidelijk te maken op welke wijze er wordt gecontroleerd en de verkregen informatie wordt gebruikt;
• – Werknemers dienen op de hoogte te zijn van het beleid en eventuele monitoring, bijvoorbeeld door opname in het personeelsreglement;
• – Kies voor de minst ingrijpende wijze van controle.