Recherchebureaus in het arbeidsrecht: een top-4 uit 2018

Het inschakelen van een recherchebureau of detective komt geregeld voor in een arbeidsrelatie, zo blijkt uit recente rechtspraak. Opvallend is het aantal zieke werknemers dat onderwerp is van een dergelijk onderzoek, waarbij met name de vraag speelt of de werknemer wel ‘zo ziek is als hij/zij zelf stelt’. In deze bijdrage bespreek ik vier recente, spraakmakende uitspraken. Iedere uitspraak sluit ik af met aan ‘tip voor de praktijk’.

Rechtbank Overijssel 25 september 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:3616
In deze zaak betreft het een automonteur, 24 jaar en sinds 2014 in dienst, die een auto-ongeluk krijgt. Hij meldt zich ziek met een pijnlijke hand, gekneusde ribben en rug en dit maakt het voor hem moeilijk om te bukken, staan, hurken, auto te rijden, etc. Na twee weken ziekte schakelt de werkgever een verzuimbureau in, die hem tot tweemaal toe niet thuis aantreft.

De werkgever vertrouwt het niet en huurt een (erkend) recherchebureau in, dat de werknemer observeert tussen 20 en 24 april 2018 op de locatie waar de werknemer een eigen garage heeft. De beelden worden geschoten vanaf de straat, dus niet binnen in de werkplek. Voordat het definitieve rapport wordt ontvangen ontslaat de werkgever de werknemer op staande voet. De reden is ‘sleutelen en reparatiewerkzaamheden uitvoeren aan auto’s.

Hier gaat het mis voor de werkgever, voor wat betreft het ontslag op staande voet. De camerabeelden tonen aan dat de werknemer af en aan rijdt met verschillende auto’s en verder ook fysiek niets lijkt te mankeren. De beelden laten echter niets zien over de ontslagreden: ‘sleutelen en reparatiewerkzaamheden uitvoeren aan auto’s’. En dus kan het ontslag op staande voet geen stand houden. De werknemer behoudt niet zijn baan, doordat uit de beelden wel blijkt dat hij ‘op flagrante wijze zijn verplichting geschonden heeft om de werkgever en bedrijfsarts op juiste wijze te informeren’, aldus de kantonrechter. Dit was echter niet ten grondslag gelegd aan het ontslag op staande voet. Van de werkgever kan echter niet verwacht worden de arbeidsovereenkomst nog te laten voortduren en dus ontbindt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst wegens ernstig verwijtbaar handelen. Het financiële verschil tussen een ontslag op staande voet en de ontbinding via de rechter in deze situatie: zes maanden loondoorbetaling.

Tip voor de praktijk: de reden voor het ontslag op staande voet dient zeer zorgvuldig verwoord te worden. De verweten gedraging in de brief waarin het ontslag op staande voet werd gegeven, kwam niet vast te staan en dus houdt het geen stand. Het recherchebureau, dat heimelijk opnames maakte van de werknemer, mocht ingeschakeld worden aldus de kantonrechter, omdat de werknemer enkele keren niet thuis was zonder duidelijke reden. De beslissing voor een ontslag op staande voet moet vervolgens voortvarend (‘onverwijld’) genomen worden; indien een recherchebureau wordt ingeschakeld mag echter het volledige rapport van de bedrijfsrecherche afgewacht worden, aldus de kantonrechter. Dit deed de werkgever in deze casus fout; de werknemer werd op staande voet ontslagen op basis van onvolledige informatie uit een eerste telefonische terugkoppeling.

Rechtbank Limburg 5 oktober 2018 AR-updates 2018-1190 (niet openbaar)
De werknemer is sinds 2016 in dienst bij een bedrijf dat gespecialiseerd is in montagewerken. Hij meldt zich op 14 maart 2018 ziek en op 4 juni 2018 oordeelt de bedrijfsarts dat hij nog steeds arbeidsongeschikt is voor het eigen werk. De werkgever vertrouwt het (kennelijk) niet en huurt een privédetective in. Uit zijn bevindingen blijkt dat de werknemer in de periode tussen 18-24 juni twee dagen aan zijn oprit heeft gewerkt.

De werkgever gaat er met gestrekt been in en ontslaat de werknemer op staande voet. De reden zou er in gelegen zijn dat de werknemer in strijd met de adviezen van de bedrijfsarts werkzaamheden heeft uitgevoerd die zijn re-integratie belemmeren. De werknemer daarentegen bestrijdt dat sprake is van ‘zeer zware arbeid’ en wijst op de adviezen van zijn fysio en sportarts die juist aanmoedigen om te bewegen.

De rechter oordeelt dat de werkzaamheden in ‘ontspannen tempo’ gebeuren en er geen zware inspanningen worden verricht. De werknemer handelt daarmee niet in strijd met enig re-integratieadvies. Het ontslag op staande voet wordt vernietigd. De werknemer wil echter niet terug, maar verzoekt om een billijke vergoeding. Bij de hoogte daarvan komt de inzet van de privédetective aan de orde. Zonder eerst in overleg te treden met de werknemer en/of de bedrijfsarts grijpt de werkgever naar het zware middel van een privédetective. Opvallend genoeg blijft het bij deze constatering en wordt geen aandacht besteed aan de vraag in hoeverre de privacy schending door de inzet van de detective moet leiden tot een hoge(re) vergoeding. Uiteindelijk krijgt de werknemer een billijke vergoeding van EUR 25.000 toegewezen, zo’n 7,5 maanden salaris.

Tip voor de praktijk: de inzet van een recherchebureau is een vergaand middel dat niet lichtvaardig ingezet mag worden door de werkgever. Dit kan het geval zijn indien bijvoorbeeld gegronde redenen kunnen bestaan dat de werknemer onjuiste inlichtingen verstrekt over zijn afwezigheid en inzet van recherchebureau proportioneel en noodzakelijk is om de waarheid boven tafel te krijgen (zie in de hierboven besproken zaak). In deze zaak heeft de werkgever verzuimd om überhaupt het gesprek met de werknemer aan te gaan en dus was de inzet van het recherchebureau niet het geëigende middel op dit moment. Een dure misrekening voor de werkgever.

Rechtbank Noord-Holland 19 september 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:7958
Zieke werknemers geven aldus de meeste aanleiding om een recherchebureau in te schakelen, zo ook in deze zaak. De werkgever, een kleine retail-ondernemer, ontslaat de werkneemster op staande voet omdat ze tijdens ziekte nevenwerkzaamheden zou hebben verricht. Hiermee handelde ze zowel in strijd met haar nevenwerkzaamhedenbeding uit de arbeidsovereenkomst als met de re-integratieverplichtingen, aldus de werkgever. De werkgever baseerde zich op constateringen van het recherchebureau dat de werkneemster zeven dagen heeft gevolgd. De werkneemster stelde echter dat van overtreding van beide verplichtingen geen sprake is; de verweten gedragingen betreffen slechts het helpen van een vriendin in de tuin.
Het ontslag op staande voet houdt geen stand, omdat de verweten gedragingen onvoldoende vast komen te staan én het ontslag op staande voet sowieso een te vergaand middel zou zijn geweest, indien de gedragingen wèl vast zouden komen te staan. De werkgever moet eerst loonsancties treffen indien de werknemer re-integratieverplichtingen niet nakomt. Dit was niet gebeurd.

Tip voor de praktijk:
De rechter legt de vinger op de zere plek in dit dossier:

Zie in vergelijkbare zin: Rechtbank Rotterdam 17 januari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:434

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 9 oktober 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:4207
De kosten voor een onderzoek door een bedrijfsrecherche kunnen hoog uitvallen. In deze zaak probeerde de werkgever de kosten voor het onderzoek (deels) bij de werknemer te verhalen. Dit mislukte in hoger beroep. Wat speelde er? De werknemer, toevallig opnieuw een monteur, verkocht het schroot (ijzer, aluminium, etc.) dat overbleef na werk bij klanten. De werknemer erkende dat hij wist dat dit materiaal eigenlijk ingeleverd moet worden bij de werkgever, zo stond ook in het bedrijfsreglement. Veel financieel voordeel genoot de werknemer er niet van; in de procedure ging het in totaal om een bedrag van EUR 115. Dit alles bleek na een onderzoek van het recherchebureau, waarin de gehele organisatie doorgelicht werd naar ‘het afvoeren en verkopen van oud ijzer’.

De werknemer wordt op staande voet ontslagen en dit ontslag houdt ook bij het hof stand. De werkgever probeert tevens een deel (EUR 2.686 van EUR 21.434) van de onderzoekskosten te verhalen op de werknemer. De kantonrechter ging hierin mee; het hof appelleert op dit punt:

“Het hof is van oordeel dat de [recherchediensten] en PZ vorderingen moeten worden beschouwd als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid in de zin van art. 6:96 lid 1 sub b BW. Alleen redelijke kosten komen voor vergoeding in aanmerking. [appellant] heeft in de toelichting op zijn grief aangevoerd dat en waarom niet is voldaan aan de dubbele redelijkheidstoets. [geïntimeerde] is daar slechts in algemene termen op ingegaan. Zo heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd welk gedeelte van de totale [recherchediensten] en PZ vorderingen aan het handelen van [appellant] kan worden toegerekend.”

Kortom: kosten die gemaakt zijn voor de vaststelling van de schade kunnen voor vergoeding in aanmerking komen. Alleen kon de werkgever in deze zaak onvoldoende duidelijk maken waarom dit deel van de kosten aan deze werknemer toegerekend kon worden, nu het onderzoek het gehele bedrijf betrof.

Tip voor de praktijk: het inschakelen van een recherchebureau kan duur uitvallen. Deze kosten kunnen onder omstandigheden verhaald worden op de werknemer indien 1) het gaat om kosten die redelijkerwijs zijn gemaakt ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid; en 2) de (hoogte van) de gemaakte kosten redelijk zijn. Een gespecificeerde factuur van het recherchebureau is dus gewenst.

Conclusie
Recente rechtspraak doet vermoeden dat de inzet van een recherchebureau aan populariteit begint te winnen bij werkgevers, met name ter (extra) controle van zieke werknemers. Bedacht moet echter worden dat de inzet van een recherchebureau een forse inbreuk maakt op het privéleven van de werknemer. Van de werkgever wordt verwacht dat eerst minder ingrijpende methodes ingezet worden om duidelijkheid te krijgen, bijvoorbeeld door het aangaan van een gesprek of het vragen van een deskundigenoordeel bij het UWV als getwijfeld wordt aan de inzetbaarheid van de werknemer. Het overslaan van dergelijke stappen kan duur uitpakken, zo blijkt uit de rechtspraak. Rechters kunnen een forse billijke vergoeding toekennen aan de werknemer indien een ontslag op staande voet geen stand houdt én het bewijsmateriaal daarvoor verzameld is door een recherchebureau.