De eerste situatie is een veel voorkomende in de praktijk en leidt regelmatig tot discussies. In de arbeidsovereenkomst is niets afgesproken over loondoorbetaling bij ziekte. Werknemer ontving in het verleden 100% loon gedurende periodes van ziekte. De werkgever betaalt vervolgens na de meest recente ziekmelding slechts 70% van het loon. Mag dit? In de wet is – kort gezegd – als hoofdregel vastgesteld dat een werkgever gedurende maximaal 104 weken 70% van het loon moet betalen indien een werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht wegens ziekte. Partijen kunnen daar in de arbeidsovereenkomst of bij CAO van afwijken. Vraag is of de werknemer zich ook zal kunnen beroepen op een tussen partijen geldende ‘stilzwijgende’ afspraak dat er 100% loon betaald zal worden gedurende ziekte. Het Gerechtshof Den Haag meende onlangs dat dit inderdaad het geval kan zijn. De werknemer had gedurende zijn dienstverband van ruim 22 jaar (nagenoeg) altijd 100% loon ontvangen bij ziekte. In dat geval mag de werknemer er redelijkerwijs op vertrouwen dat hij ook in volgende ziekteperiodes 100% loon zou ontvangen. In een vergelijkbare situatie besliste het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch in 2015 tevens in het voordeel van de werknemer, met name omdat tussen partijen geen expliciete afspraken waren gemaakt. Het is verstandig als werkgever de wettelijke percentages aan te houden als er niets over loondoorbetaling bij ziekte is afgesproken. Mocht u positief willen afwijken voor de werknemer leg dan vast dat dit bij uitzondering gebeurt en geen garanties biedt voor de toekomst.

In de volgende situatie bestond er wel een afspraak tussen partijen. In de (van toepassing zijnde) CAO was namelijk een afbouw van de loondoorbetaling opgenomen: 100% week 1-26; 90% week 27-52; 80% week 53-78; 70% week 79-104. Desondanks betaalde de werkgever ruim tien maanden 100% van het salaris. Werkgever wilde dit terugbrengen naar 90%. De kantonrechter te Limburg bepaalde in juli 2016 dat deze aanpassing niet toegestaan was nu de werkgever ruim vier maanden (onterecht) 100% loon had doorbetaald. Bij de werknemer zou het vertrouwen daarmee gewekt zijn dat dit ook in de toekomst gehandhaafd zou blijven. De verwijzing van de kantonrechter in deze uitspraak naar de hierboven genoemde uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch uit 2015 is daarbij opvallend. In die zaak was een belangrijke overweging dat juist niets was afgesproken tussen werkgever en werknemer over loondoorbetaling bij ziekte, terwijl hier de gemaakte afspraken klip en klaar uit de CAO volgen en er dus evident sprake was van een foutje van de werkgever. In deze situatie bestonden er dus afspraken tussen de werkgever en werknemer. Desondanks liep het verkeerd af voor de werkgever. Let er dus goed op dat het maken van goede afspraken slechts de eerste stap is. Vervolgens moeten de gemaakte afspraken ook nagekomen worden. Opvallend genoeg oordeelde een collega van de hierboven genoemde kantonrechter te Limburg een maand later (augustus 2016) dat een werknemer die ten onrechte in het tweede ziektejaar een aanvulling van een IVA-uitkering tot 100% van zijn loon had ontvangen het te veel ontvangen loon diende terug te betalen. In de CAO was bepaald dat de werknemer over het tweede ziektejaar recht had op 70% van het loon. Vermoedelijk doorslaggevend in deze zaak was dat de werkgever een memo had overhandigd aan de werknemer waaruit bleek dat de werknemer het tweede ziektejaar recht had op 70%. In dat geval mocht de werknemer er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat hij desondanks een aanvulling tot 100% van zijn loon zou krijgen. Bovendien was er geen sprake van andere/eerdere situaties waarin 100%  werd doorbetaald. Een hard gelag, nu hij bijna EUR 20.000 diende terug te betalen.

Ten slotte nog de situatie van een mogelijk derde ziektejaar- waarbij het UWV een loonsanctie heeft opgelegd en waarmee de loondoorbetalingsverplichting is verlengd . Recent bepaalde de Rechtbank Gelderland (niet op rechtspraak.nl gepubliceerd, AR-updates 2017-0554) dat gedurende de door het UWV opgelegde loonsanctie 70% loon betaald mag worden. Ook in het geval dat de werkgever (onverplicht) 104 weken 100% loon heeft betaald. Het loon vervolgens terugbrengen naar 70% getuigt niet van slecht werkgeverschap (tenzij er sprake is van bijkomende omstandigheden). Ook de kantonrechter te Noord-Holland oordeelde dat er sprake is van een nieuwe situatie indien de werkgever een loonsanctie opgelegd krijgt, hetgeen aanleiding mag zijn voor de werkgever om het salaris aan te passen naar de wettelijke norm van 70%.

Het spreekt voor zich dat het verstandig is om duidelijke afspraken in de arbeidsovereenkomst/CAO te maken en uiteraard ook na te leven. Mocht u desondanks de werknemer een ‘extraatje’ willen bieden, bijvoorbeeld door een periode 100% van het loon door te betalen, is het raadzaam om uitdrukkelijk kenbaar te maken aan de werknemer dat de aanvulling ‘coulancehalve’ plaatsvindt. Dit om te voorkomen dat de werknemer zich kan beroepen op een gerechtvaardigd vertrouwen dat  100% loon doorbetaald moet worden.

Neemt u gerust contact op met Mick Hurks indien er binnen uw organisatie een vergelijkbare situatie speelt.